Las violaciones a la libertad de comercio del nuevo etiquetado en México

Recientemente se modificó en México la norma sobre el etiquetado para alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados (NOM-051-SCFI/SSA1-2010) que ofrece especificaciones generales de los productos. Las modificaciones se hicieron con el fin de garantizar la protección al consumidor.  

La reforma, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de marzo de 2020, justo al inicio de las medidas sanitarias extraordinarias que tomó el Gobierno Federal ante la emergencia sanitaria del COVID-19, hace referencia expresamente a la reforma de la Ley General de Salud publicada el 8 de noviembre de 2019 en materia de sobrepeso, obesidad y de etiquetado de alimentos y bebidas no alcohólicas. Entre  los objetivos de la iniciativa se encuentra el establecer las bases para la creación de un sistema de etiquetado frontal para advertir al consumidor de manera veraz, directa, sencilla y visible, sobre productos que exceden los límites máximos de contenido energético, azúcares añadidos, grasas saturadas y sodio, entre otros.

Este sistema de etiquetado frontal debe situarse en la superficie principal de exhibición que muestra cuándo un producto preenvasado presenta un contenido en exceso de energía, nutrimentos críticos e ingredientes que representen un riesgo a la salud en consumo excesivo.

La norma ha representado una molestia por el costo de adaptarse al cambio, sin embargo, una NOM no debe comprender hechos prohibitivos, ni limitar la comercialización o venta de ciertos productos preenvasados, pues la propia Ley de Metrología y Normalización establece que el objeto de una NOM es el establecimiento de reglas o directrices, características o prescripciones aplicables a un producto, proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción o informar sobre terminología, simbología, embalaje, marcado o etiquetado. Algo que se ve rebasado por la especificación 4.1.5 de la NOM en cuestión que señala:

4.1.5. Los productos preenvasados que ostenten uno o más sellos de advertencia o la leyenda de edulcorantes, no deben: 

1. Incluir en la etiqueta personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascotas, elementos interactivos, tales como juegos visual – espaciales o descargas digitales que, estando dirigidos a niños, inciten, promuevan o fomenten el consumo, compra o elección de productos con exceso de nutrimentos críticos o con edulcorantes, y 
2. Hacer referencia en la etiqueta a elementos ajenos al mismo con las mismas finalidades del párrafo anterior. 

La aplicación de este numeral se debe hacer en concordancia con lo dispuesto por otros ordenamientos legales aplicables.

En ese sentido, a partir de este momento podemos plantearnos algunas preguntas:

• ¿La modificación de la NOM se ajusta a los tratados internacionales suscritos por México?

• ¿La especificación 4.1.5. de la NOM se ajusta a la Ley Federal de Metrología y Normalización?

• ¿La modificación contiene medidas proporcionales a su finalidad?

• ¿El uso de marcas, personajes e imagen de deportistas y celebridades se encuentra en conflicto con el derecho a la información y el derecho a la salud?

En nuestra opinión, el derecho de los consumidores a estar informados no se contrapone con el derecho de los titulares o de los intermediarios comerciales a explotar sus derechos de propiedad intelectual, a efectuar sus estrategias de marketing y de venta con la inclusión de los medios que consideren pertinentes para lograr sus objetivos comerciales. Máxime cuando se hace desde una normativa que por naturaleza pretende ser de carácter técnico. 

Ha sido común en temporadas de Juegos Olímpicos o campeonatos mundiales de fútbol que algunas empresas usen la imagen de deportistas en las envolturas o empaques de sus productos, llegando a convertirse hasta en artículos de colección y de gran valor. Ahora, con la entrada en vigor de la nueva NOM, esto dejaría de suceder. Asimismo, resulta contrario a los presupuestos constitucionales eliminar el derecho de los comerciantes a diferenciar sus productos.

Es importante resaltar que la NOM excede por mucho la finalidad de mantener informados a los consumidores al caer en una prohibición que no se encuentra fundada en las finalidades de la misma norma ni en las facultades concebidas por la Ley de Normalización y Metrología.

En cuanto a los tratados internacionales, resalto principalmente tres: el primero, el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) que en sus artículos 8 y 20 señala que las medidas sanitarias no pueden ser contrarias a las disposiciones de propiedad intelectual, ni obstaculizar el comercio. Por otro lado, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) que contempla en el respectivo capítulo de propiedad intelectual, numeral 1708.10, que “ninguna de las Partes podrá dificultar el uso en el comercio de una marca mediante requisitos especiales, tales como un uso que disminuya la función de la marca como indicación de procedencia, o un uso con otra marca”.

Por último, hacemos referencia al Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) que entrará en vigor a partir del próximo 01 de julio de 2020 y que en su artículo 20.3.1 señala, al igual que el ADPIC, la armonización entre las medidas de protección a la salud con la propiedad industrial. 

En este sentido encontramos que el común denominador de los tratados internacionales suscritos por México con relación a la propiedad industrial es la prohibición de que se impongan obstáculos para el uso de la marca en el comercio, cuestión que la especificación 4.1.5 de la NOM-051-SCFI/SSA1-2010 no acata.

La norma modificada entrará en vigor de manera escalonada. Resaltamos que con fecha 1 de octubre de 2020 entrarán los numerales 4.5.3.4 al 4.5.3.4.7 así como el 7.1.3 y 7.1.4, y para el 01 de abril de 2021 el inciso 4.1.5, es decir, la prohibición de uso de marcas y derechos de autor, bajo las penalidades establecidas en la Ley Federal de Metrología (que, por cierto, se encuentra en discusión un proyecto para remplazar esta ley en el Senado). 

Como comentario final, la modificación de la NOM tiene distanciado al sector privado del Gobierno y muy descontentos a varios titulares de registros de marcas, de derechos de autor y de reservas de derechos al uso exclusivo de personajes, ya que están vislumbrando la pérdida de la propiedad de un bien que podría ser (o que efectivamente es) el más valioso de su empresa, es decir, la explotación de sus activos de propiedad intelectual o industrial, una grave afectación a la libertad de comercio.

*Rafael Amador Espinosa es asociado en la firma Ramos, Ripoll & Schuster Abogados y Rafael Raya es socio de la misma firma.