En Colombia la licencia de paternidad es una prestación económica a cargo de las entidades promotoras de salud. Esta corresponde a ocho días hábiles de descanso remunerado para los trabajadores que se conviertan en padres de los hijos nacidos de su cónyuge o compañera permanente, o de sus hijos adoptivos.
Los requisitos que se exigen para el otorgamiento de la licencia son: contar con un número específico de semanas de cotización al sistema de seguridad social de salud al momento del nacimiento o entrega oficial del menor; y presentar ante las entidades promotoras un certificado del Registro Civil de Nacimiento dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento o el acta de entrega del menor, emitida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).
La igualdad respecto de prestaciones económicas y beneficios para padres adoptantes es un tema definido por la Corte Constitucional, que en reiterados pronunciamientos ha establecido los parámetros desde que la legislación equiparó la adopción con el parto.
Según esta Corte, no resulta admisible privar a las niñas, los niños y los adolescentes en situación de “adoptabilidad” del goce de las prestaciones que buscan asegurar su integración a la familia adoptiva y la consolidación de vínculos fuertes y seguros con la misma. Sin embargo, al no existir en la práctica una norma específica al respecto, las entidades promotoras de salud hacen diferentes exigencias.
Para determinar el momento en el cual los padres adoptantes pueden disfrutar de la licencia de paternidad, resulta importante mencionar que el proceso de adopción de menores de 18 años tiene una etapa administrativa ante el ICBF y una etapa judicial ante el juez de familia:
Etapa administrativa:
- El niño, niña o adolescente es declarado en condición de adoptabilidad.
- El comité de adopción del ICBF se encarga de seleccionar una familia para el menor. Esta acepta y se emite el acta, dejando constancia de ello.
- Estando el menor con la familia candidata, se realizan los estudios de integración y se expide el certificado de integración. Con este finaliza la etapa administrativa.
Etapa judicial: inicia con la presentación de la demanda de adopción. Surtido el trámite judicial, en última instancia se proferirá la sentencia que decrete la adopción y la inscripción en el Registro Civil.
Debemos indicar que, dependiendo del tiempo que conlleven los trámites referidos, es común que entre el momento en que el menor es entregado a la familia y el momento de la sentencia transcurra un tiempo considerable. Por esto, la Corte Constitucional de Colombia ha considerado que el acta de entrega del menor es el requisito que se debe acreditar para el reconocimiento de la licencia de paternidad, ya que es en dicho momento que el padre candidato requiere el tiempo para iniciar el proceso de integración con el menor.
En el momento que se profiere el acta, queda un camino por andar. Hasta que se profiere la sentencia de última instancia que decreta la adopción, dicha sentencia es revocable. Por esto, la entrega del niño, niña o adolescente no conlleva un derecho, sino una expectativa para los padres adoptantes. Por ello es válido cuestionar si tiene sentido reconocer la licencia de paternidad cuando todavía la adopción es revocable.
Ante este cuestionamiento, el criterio de la Corte Constitucional ha sido considerar que aunque en la sentencia de los jueces de familia la adopción sea irrevocable, el momento de la entrega del menor a los padres adoptantes da inicio al proceso de construcción de lazos afectivos. Es en ese momento que se genera el derecho de los padres a disfrutar de la licencia de paternidad, ya que debe garantizarse al menor la integración a la familia, lo cual es solo posible mediante el contacto directo y la interacción.
Así, no procederá que las entidades promotoras de salud exijan la presentación de la sentencia judicial que declara la adopción o la inscripción de la misma en el Registro Civil. La constancia de entrega oficial del niño, niña o adolescente expedida por el ICBF será suficiente para que los padres adoptantes reclamen su derecho a la licencia de paternidad.
La práctica de exigir requisitos diferentes entorpece el disfrute del derecho a la licencia de los padres. Aunque con acciones de tutela se reconozcan los pagos respectivos, los empleadores y los padres adoptantes acaban sometidos a la necesidad de poner en funcionamiento el aparato judicial y asumir cargas adicionales de forma innecesaria.
Sumado a lo anterior, el requisito de las semanas de cotización previas al subsistema de seguridad social en salud presenta un inconveniente adicional. En la actualidad existe una discusión sobre el número de semanas exigibles, puesto que el Ministerio de Salud dispone como requisito que los trabajadores hayan cotizado durante el tiempo de gestación. En el caso de padres adoptantes podría entenderse que aplica para los nueve meses antes de la entrega de menores. Sin embargo, la Ley 1822 de 2017 determinó que el requisito de cotización consiste en que el trabajador haya estado cotizando durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Esto ha llevado a que se interprete que solo se deben exigir dos semanas de cotización antes del nacimiento o de la entrega oficial del menor por parte del ICBF.
En línea con las consideraciones expuestas, podrían plantearse escenarios que generen una discusión con las entidades promotoras de salud. Frente a estos eventos, podría interponerse una acción de tutela para reclamar el derecho ante el juez constitucional.
Existe un desafío para todas las partes involucradas en el disfrute de este tipo de prestaciones: lograr mayor armonía entre las disposiciones legales, los precedentes jurisprudenciales, los trámites administrativos y las diferentes entidades. El propósito es que los beneficiarios logren disfrutar de sus derechos sin obstáculos que afecten tanto a las niñas, niños y adolescentes en condición de adoptabilidad, como a los padres que asumen el reto de la paternidad y sus respectivos empleadores.
}
Add new comment