La experiencia de Venezuela con el arbitraje internacional de inversiones administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha sido bastante reciente. Hasta 2004, Venezuela apenas tenía tres (3) casos. Actualmente, sin embargo, Venezuela suma un total de cuarenta y tres (43) casos ante el CIADI, lo que lo coloca como el segundo Estado más demandando ante esta instancia, solo debajo de Argentina, que mantiene un total de cincuenta y tres (53) casos. Ahora bien, de esos cuarenta y tres (43) casos, Venezuela mantiene en curso veintiséis (26), mientras que diecisiete (17) casos contra Venezuela han terminado definitivamente. A su vez, de los veintiséis (26) casos pendientes, nueve (9) han sido ya decididos, pero se encuentran en revisión. Esto quiere decir que, en total, se han decidido veintiséis (26) casos en contra de Venezuela ante el CIADI.
Veamos las conclusiones que derivan de estos casos.
1.- ¿Cuántos casos ha perdido Venezuela?
Las estadísticas de esos veintiséis (26) casos son las siguientes: en trece (13) el Estado venezolano ha sido condenado, aun cuando el Tribunal no concedió todas las pretensiones requeridas por el inversor. En siete (7) casos, el Tribunal decidió que no tenía jurisdicción para conocer del reclamo. Cinco (5) casos han concluido por acuerdos entre Venezuela y el inversor, mientras que un (1) caso ha concluido por falta de pago de los derechos correspondientes. Es decir, que a la fecha, Venezuela ha perdido el cincuenta por ciento (50%) de los casos que en su contra se han presentado ante el CIADI:
Fuente: CIADI y cálculos propios2.- ¿Cuánto debe Venezuela?
De los trece (13) casos en los cuales Venezuela ha sido condenada, se ha determinado el monto a pagar en doce (12). En el caso restante, ese monto fue diferido para una posterior decisión que no se ha dictado a la fecha. La suma de las condenas totales en contra de Venezuela ante el CIADI asciende a la cantidad de siete mil doscientos noventa y dos millones ochocientos cincuenta y nueve mil trescientos dos dólares con catorce céntimos (US$ 7.292.859.302,14). Es importante advertir que (i) esa suma incluye las condenas por indemnización y costos del arbitraje incluidos en el laudo; (ii) no incluye otros conceptos no determinados en el laudo, como intereses y; (iii) las cifras han sido sumadas a valores históricos, de acuerdo con la fecha de emisión de los laudos.
3.- ¿Por qué Venezuela tiene tantos casos?
Si repasamos las cuarenta y seis (46) causas que Venezuela ha mantenido ante el CIADI, puede apreciarse que la gran mayoría de estos casos se iniciaron a partir de 2006. En especial, entre 2010 y 2012 se registraron más de la mitad de todos los casos, en concreto, veintitrés (23).
¿Qué factores pudieron haber influenciado en este súbito crecimiento? Hay, cuando menos, dos elementos determinantes.
El primero fue el inicio de la política de nacionalizaciones, expropiaciones y ocupaciones a la propiedad privada que el Gobierno venezolano comenzó a ejecutar con intensidad a partir de 2006, en el llamado modelo de transición al socialismo. Si reparamos en los sectores en los cuales se han presentado solicitudes de arbitraje en contra del Estado venezolano, podremos comprobar que se trata de sectores en los cuales el Gobierno ejecutó esas políticas. En especial, encontramos casos relacionados con las políticas de expropiaciones ejecutadas en los sectores de la agroindustria (nueve casos); minas (ocho casos) e hidrocarburos (ocho casos). Otro sector relevante es cemento, acero y hierro, con cinco casos.
La segunda causa es la denuncia de Venezuela a la Convención CIADI, realizada en 2012, y que se hizo efectiva el 25 de julio de ese año. Ante las dudas sobre la viabilidad de reclamaciones arbitrales ante el CIADI luego de esa fecha, los inversores optaron por presentar casos ante esa instancia, aceptando así la oferta de arbitraje del Estado venezolana contenida en el correspondiente Tratado. Ello permite explicar, también, por qué luego del2012 han disminuido los casos ante el CIADI, con apenas siete (7) casos presentados.
4. ¿El arbitraje CIADI ha perjudicado a Venezuela?
De la revisión integral de los casos que contra Venezuela se han presentado ante el CIADI, puede concluirse que el resultado ha sido bastante balanceado. Por un lado, como vimos, Venezuela ha perdido la mitad de los casos, y en todos ellos, el Tribunal solo ha reconocido parcialmente el reclamo del inversor. En muchos casos ello se ha traducido en una disminución sensible del monto de la indemnización reclamada.
Por otro lado, los casos en los cuales se ha concluido que Venezuela violó el TBI aplicable, no se han basado en la valoración del mérito u oportunidad de la medida adoptada por el Estado venezolano, sino más bien, en el cumplimiento objetivo de los estándares de revisión establecidos en el Tratado, muy en especial, el estándar expropiatorio. En relación con ese estándar, se observa que –como regla- los Tribunales Arbitrales han orientado su examen a determinar si ha habido expropiación y, de ser, el caso, si esa expropiación estuvo precedida de la previa indemnización. Es este, sin duda, el estándar que con mayor frecuencia viola el Estado venezolano, pues las medidas que han dado lugar a reclamos arbitrales no han estado precedidas de la previa indemnización.
Incluso, hay casos en los cuales el Tribunal ha considerado que la medida adoptada por el Estado venezolano sí atiende al interés general, simplemente partiendo de una valoración deferente del concepto de utilidad pública. En otros casos, el análisis del Tribunal ha considerado violaciones específicas, típicamente relacionadas a violación del derecho al debido procedimiento o la violación al principio de proporcionalidad.
De hecho, en los casos decididos en contra de Venezuela con ocasión a las políticas iniciadas en 2006, se puede concluir que el único punto a discutir ha sido la indemnización, y no tanto la existencia de una expropiación. En algunos casos esa expropiación había sido formalmente acordada, mientras que en otro se trató de la revocatoria de contratos, lo que constituye igualmente un caso de expropiación.
La visión del Gobierno de Venezuela ha sido otra. Así, la denuncia a la Convención CIADI se fundamentó en la incompatibilidad general del arbitraje internacional con la soberanía del Estado para adoptar medidas económicas, lo que pretendió justificarse en el artículo 151 de la Constitución. Por su parte, la Asamblea Nacional, en Acuerdo de 26 de junio de 2012, ratificó que el Convenio CIADI atentaba contra la soberanía nacional. Asimismo, se ha cuestionado la falta de parcialidad del CIADI, al punto que Venezuela ha promovido la conformación de un Centro de Arbitraje en el marco de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR). Tal visión quedó reflejada en la Ley de Inversiones Extranjeras de 2014, cuyo artículo 5 dispone que, como principio general, las inversiones extranjeras "quedarán sometidas a la jurisdicción de los tribunales de la República, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes". Se deja a salvo, sin embargo, la participación del Estado en "mecanismos de solución de controversias construidos en el marco de la integración de América Latina y El Caribe".
La posición crítica del Gobierno venezolano en contra del arbitraje internacional, especialmente en contra del CIADI, responde a la posición tradicional de Latinoamérica que se opuso a la creación de ese Centro en 1965. Ello, sin duda, es resultado del legado de la doctrina Calvo, que ha inspirado en toda Latinoamérica –y especialmente en Venezuela- una posición de desconfianza hacia el arbitraje internacional.
Asimismo, algunas de las críticas que el Gobierno Venezolano ha expuesto coinciden con la tesis que ha señalado la crisis de legitimidad del arbitraje internacional de inversiones. El argumento del Gobierno de Venezuela, en cuanto a la necesaria defensa de su soberanía para intervenir en la economía, coincide –al menos en parte- con la preocupación relacionada con la protección del derecho a regular.
5.- Algunas conclusiones
No obstante lo anterior, las críticas que el Gobierno venezolano ha expuesto –y que fueron resumidas en los fundamentos a la denuncia de la Convención CIADI- no se compadecen con los resultados que demuestran las estadísticas. Como vimos, los resultados de los casos decididos en contra de Venezuela demuestran que el sistema es balanceado. En este sentido, los criterios que han mantenido los Tribunales Arbitrales en los casos decididos en contra de Venezuela no han desconocido el derecho a regular del Estado venezolano. Y en cuanto a la indemnización, ésta –como regla- ha resultado ser inferior al monto total reclamado.
La denuncia a la Convención CIADI, por ello, pareció responder a una crisis puntual. Lo cierto es que Venezuela no ha denunciado los TBI suscritos, y solo en un caso –Reino de los Países Bajos- ha optado por no renovar el Tratado. Con lo cual, el efecto práctico de la denuncia a la Convención CIADI es bastante reducido, pues en suma, la oferta de arbitraje contenida en los TBIs vigentes se mantiene, lo que permite a cualquier inversor –al cual aplique el TBI- aceptar esa oferta presentando el correspondiente reclamo ante el CIADI. Como sea que el Estado de la nacionalidad y Venezuela no serán Estados partes del CIADI, el reclamo sería tramitado por el “Mecanismo Complementario” del Centro.
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