Incertidumbre jurídica: ¿Qué hemos hecho mal?

En mi opinión el tema tiene unas raíces muy profundas que se remontan a la Constitución del año 91 y comienza con su promulgación.

Llevo cerca de 30 años trabajando como abogado, y recuerdo que cuando llegaban los inversionistas extranjeros a Colombia y nos preguntaban cómo se podía describir a Colombia en un par de frases, la  respuesta usualmente era: Colombia tiene un 26 o 27 % de inflación anual, una devaluación del orden de un 29 o 30% frente al dólar, y se respeta, sin sombra de duda, el principio de legalidad.

Las dos primeras no son  ciertas ya, afortunadamente, y la tercera, desafortunadamente, tampoco.

¿Qué pasó? No es fácil saberlo con claridad, pero en mi opinión lo que sucedió en gran parte se debe a lo que pasa con las leyes de la la física sobre fuerzas opuestas. Si las fuerzas son iguales se equilibran,  pero si de pronto se presenta la ausencia o debilidad de una de ellas, la más fuerte entra a llenar el vacío de la más débil.

En este caso, creo que eso fue lo que pasó con las ramas del poder público.

La Corte Constitucional —seguida después por las demás altas cortes, y los jueces de la República— entró a llenar en la década de los años noventa, los vacíos de poder que se presentaban en las otras ramas del poder público, particularmente las ramas administrativa y legislativa.

No me cabe duda de que lo hizo y lo sigue haciendo con la mejor de las intenciones, pero el resultado, para mí, a largo plazo fue y es lo que estamos viviendo hoy en el país a nivel institucional: un gobierno de los jueces y una enorme incertidumbre jurídica.

La situación generó que los jueces en general, mediante sus fallos, originados en acciones de carácter constitucional, principalmente la tutela, empezaran a co-legislar y a co-administrar, en su afán por impartir justicia, garantizar los derechos de los ciudadanos,  y mantener la integridad de la Constitución.

Esto nos ha llevado a un gobierno de jueces en Colombia, cosa que es realmente muy preocupante, porque no están investidos para ese propósito, ni esa es su función constitucional. Además, genera en las otras ramas del poder público incertidumbres  tales que ya no saben bien unos cómo pueden administrar, y los otros cómo y sobre qué legislar. Ni que decir lo que sucede con nosotros los administrados.

La Corte co-administra y co-legisla sin ningún tipo de cortapisa, en su carácter de guardiana de la Constitución Política colombiana, interfiriendo en unas esferas que la misma Constitución reserva para las otras ramas del poder público.

Las sentencias se han vuelto fuente de derecho, y esto en mi opinión es altamente inconveniente. Las sentencias deben limitarse en términos muy generales y simplificando al máximo una labor realmente muy compleja, dispendiosa y llena de obstáculos y dificultades, por la cual los jueces merecen la más alta consideración y respeto por parte de sus conciudadanos, a verificar la realidad o no de los hechos alegados a través de las pruebas presentadas, para luego acoger o no las pretensiones de la demanda dentro del marco jurídico aplicable. Ese el único tipo de sentencias que deben expedir los jueces, es decir, sentencias estimatorias o desestimatorias.

Por tanto, si una ley es declarada inconstitucional, le corresponde al Congreso de la República entrar a reemplazarla con una nueva, que se ajuste a los principios y parámetros establecidos en la Constitución, pero no es potestad del juez, indicarle cómo debe hacerlo, y mucho menos entrar a modificar o a interpretar la norma acusada para que de esa manera se ajuste a la Constitución. Si lo hace, el juez empieza a co-legislar, sin haber sido elegido democráticamente para esos efectos, y esto conlleva una clara desviación de las funciones que le competen conforme a la misma Constitución en su artículo 241, y cuya integridad está salvaguardando. Lo mismo puede predicarse de los actos administrativos.

Lo anterior, con el agravante de que superada la crisis, las otras dos ramas del poder público no han podido volver a ocupar el lugar que les corresponde en un sistema democrático, en el cual teóricamente existe separación entre los poderes públicos.

La pregunta que surge entonces es ¿qué seguridad jurídica existe en un país en donde las fuentes de derecho se encuentran dispersas y no codificadas en un texto legal escrito? La respuesta es que ninguna o muy poca, porque los operadores jurídicos estamos sujetos a una legislación casuística por vía de sentencia.

¿Qué genera esto? Incertidumbre jurídica y una violación del principio de legalidad.

Tenemos que regresar con urgencia al principio de separación de poderes, al respeto por las normas positivas, principio de legalidad, y a partir de allí reconstruir la seguridad jurídica que tanto necesitamos.