Tanto en contratos públicos como privados, en nuestro derecho latinoamericano quedan registrados conceptos más o menos homogéneos de lo que implica la "fuerza mayor" o "caso fortuito", el evento imprevisible que no es posible resistir. Aquí cabe señalar que la imprevisibilidad es la circunstancia que se presenta en forma súbita, sorpresiva y excepcional y la irresistibilidad, aparece como la circunstancia que no puede ser evitada, aunque se tomen las medidas razonables para prevenirlas.
Esta figura propia de las instituciones del derecho civil tiene fundamental relevancia, con exposiciones genéricas de su alcance, que más bien han procurado ilustrarse por medio de ejemplificación: un naufragio, un terremoto, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público (el “hecho del príncipe”). Pero la importancia sobre la que gravita esta figura es para evaluar eximir del cumplimiento al deudor o atenuar e incluso eliminar una consecuencia indemnizatoria derivada de las obligaciones incumplidas, ya sea temporal o definitiva.
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Para afirmar que estamos frente a un caso de fuerza mayor o fortuito, se deben identificar dos elementos indispensables: la imprevisibilidad del evento y el efecto (directo o indirecto) sobre la posibilidad material de continuar con lo pactado. Subsumir estos conceptos frente a los hechos, será el reto que el fenómeno del COVID – 19 arrastrará de manera consecuente en contratos nacionales o internacionales de todo tipo.
La imprevisión aparece como un elemento fundamental para la alegación de fuerza mayor. Debe ir de la mano de la demostración de acciones razonables para satisfacer las obligaciones contraídas pese a eventualidades externas. En los contratos de construcción, por ejemplo, los contratistas en uso de la figura en cuestión, suelen solicitar al menos prórrogas de plazo (sino terminación de contrato) frente a temporadas de tormenta o por desbordamientos de ríos que impiden regular la ejecución contractual. Si no se prueba que estos eventos naturales podían o debían ser previstos de una mirada histórica y geográfica, o al menos haber sido mitigados para honrar los compromisos, podía no prosperar.
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La pandemia del COVID – 19, diríamos que no era posible preverla a ciencia cierta, menos aún el efecto global que estamos observando, pues las últimas pandemias registradas habrían sido la mal llamada “gripe española” del año 1918 y la “peste negra” entre los años 1340 y 1660 ,que apareció y reapareció al menos una veintena de veces en ese lapso.
Ahora bien, el “hecho del príncipe”, equivalente a la fuerza mayor, es atribuido por doctrina a los actos de autoridad pública, lo vemos en la emisión de normativa que produzcan afectación en ciertos contratos. Encontramos un ejemplo de este concepto en el año 2011, en el Ecuador, cuando mediante una consulta popular se prohibieron los juegos de azar, lo que evidentemente debía implementarse en normativa. Esto implicó el cierre de estos negocios, conllevando en el campo laboral a la liquidación de haberes de trabajadores. Al tratarse de fuerza mayor no correspondía indemnizaciones laborales, sino únicamente su liquidación regular. En este caso, la imposibilidad legal de la continuidad de la relación jurídica no era viable, cumpliendo de esta manera los requisitos de fuerza mayor, que eximen de culpa y en consecuencia de indemnización.
Ahora, si el evento per se es sustento suficiente que impide la ejecución de obligaciones, ciertamente requiere que gravite de manera decisiva y directa, en ciertos casos indirectamente. Es preciso evaluar el alcance: digamos que un embarque marítimo proveniente del continente asiático y sufre un atraso derivado de un tifón, que a su vez, produce una serie de sucesos en cadena que influencian “indirectamente” en la entrega de materiales únicos para ejecutar un contrato de obra en los plazos establecidos. Como vemos, el efecto directo e indirecto tiene un componente subjetivo que debe ser evaluado caso por caso y que dependerá mucho de la redacción del contrato y de los antecedentes particulares.
Contratos Públicos
Los contratos públicos funcionan de manera más clara, pues el derecho público en países de nuestra región deriva del derecho público continental europeo, donde el Estado goza a su favor de cláusulas exorbitantes. Por ejemplo, la terminación del contrato a discreción del Estado.
Estas cláusulas son una válvula de escape de las entidades públicas a la que seguramente se acogerán a propósito del COVID -19. La decisión en sí misma será difícilmente cuestionable desde la óptica del derecho público cuando cumpla con los procedimientos de Ley. No obstante, la liquidación o indemnización, entrará en otro largo debate. Podemos adelantar que una fuerte corriente sostiene que ciertos daños, sólo parte del daño emergente, pueden ser reconocidos al contratista, concretamente, la liquidación del avance ejecutado.
En el plano del lucro cesante, muchos autores adoptan la posición –similar al derecho norteamericano aplicado en las agencias gubernamentales– que explica que el Estado, al guardarse para sí la potestad discrecional de terminar con los contratos, las partes, implícitamente, están conscientes de que el lucro cesante o la expectativa gananciales sobre el plazo total pactado, no son viables. En este sentido se ha pronunciado muchos administradores de justicia en nuestra región latinoamericana e inclusive en el derecho estadounidense (common law).
Efectos indirectos del COVID – 19 sobre las expectativas empresariales que afectan contratos
La mayor interrogante en este contexto se centra en la procedencia de la fuerza mayor por la pandemia, aduciendo al impacto que tendría sobre los mercados que reconsiderarán la vigencia de algunos pactos comerciales.
Como una premisa tendremos que la prosperidad de cualquier negocio en el mercado siempre es impredecible, con o sin pandemia, y estará sujetas a ciclos regulares de la economía (como la crisis financiera de 2008 o el desplome del precio del petróleo), por lo que no serían razonable atribuir indiscriminadamente el efecto del COVID–19, en economía, como un evento de fuerza mayor o caso fortuito para esquivar responsabilidades sin un apropiado análisis de todo el contexto. Sin perjuicio que en muchos de los casos evidentemente será perfectamente válido.
Un evento como el COVID-19, sobre todo su efecto en la macroeconomía contemporánea, no podrían haber sido previstos, ni por los legisladores ni por los actores comerciales. Será labor de los administradores de justicia sopesar y distinguir los elementos aquí analizados particularmente y las obligaciones asumidas para distribuir las cargas o riesgos propios de los negocios, ayudados de los precedentes jurisprudenciales locales, la doctrina y sobre todo el espíritu de los instrumentos contractuales.
*Antonio José Pérez es asociado senior en Bustamante & Bustamante.
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