Cada vez las comunidades indígenas cobran mayor importancia dentro de la industria minera, ya que gran parte de los proyectos mineros se realizan en zonas con alto valor cultural e histórico para dichos pueblos, que usualmente se asientan en ellas.
Al momento de desarrollar proyectos mineros, debido a la falta de asesoramiento legal adecuado, las empresas mineras suelen pasar por alto derechos como el de la consulta previa, cuyo incumplimiento las puede perjudicar.
El Artículo 2 de la Constitución mexicana establece diversas protecciones a favor de las comunidades indígenas, entre ellas, el uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan, así como el derecho a ser consultados. Sobre este último punto, aunque la Constitución reconoce el derecho a la consulta previa, no señala la forma en que debe realizarse. Si bien se han tratado de implementar leyes en la materia, su proceso legislativo no ha prosperado.
En el panorama internacional, el Convenio número 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) garantiza el derecho de los pueblos indígenas a decidir sobre sus prioridades, así como de las tierras que ocupan y los recursos naturales existentes en ellas, incluido la consulta previa. México ratificó este convenio en noviembre de 2014, por lo que su contenido es obligatorio en el país.
Este convenio señala que cuando el Estado es dueño de los recursos minerales, como ocurre en México, se deberá consultar a los pueblos interesados para determinar si sus intereses serán perjudicados y en qué medida antes de autorizar o iniciar proyectos de prospección o explotación. También se indica que los pueblos deberán participar en los beneficios que reporten tales actividades y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño sufrido. Dispone que la consulta debe realizarse mediante procesos apropiados a través de las instituciones representativas de los pueblos cada vez que se intenten medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles directamente. Tal sería el caso de la emisión de una concesión minera o una autorización ambiental, entre otras actividades relacionadas con la industria extractiva. Asimismo, se deberá respetar la importancia especial y el valor espiritual que las tierras tienen para estos pueblos, impidiendo que personas extrañas se aprovechen de las costumbres o de su desconocimiento de la ley.
Estas disposiciones aplicarán en los pueblos y comunidades indígenas o tribales que se autoperciban como tales. Esto representa un conflicto jurídico pues los criterios definitorios son subjetivos y amplios, de tal forma que dan lugar a criterios judiciales que han determinado que cuando un grupo social se perciba como tal, tendrá derecho a dichas protecciones.
Aunque el Convenio 169 establece la obligación de llevar a cabo la consulta previa, tampoco señala de forma clara los pasos a seguir. En México se cuenta al menos con los criterios mínimos que compiló la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
- La consulta debe realizarse mucho antes de que se inicie el proceso de producción y los pueblos deberán ser consultados de forma previa a cualquier fase.
- No basta con que se informe a los pueblos indígenas sobre el contenido de la medida propuesta, sino que se debe fomentar un verdadero diálogo con ellos.
- La consulta debe ser de buena fe dentro de un procedimiento que genere confianza entre comunidades y gobierno.
- Las consultas deben responder a procedimientos transparentes y previamente definidos a fin de garantizar la seguridad jurídica a favor de los pueblos indígenas sobre sus mecanismos de participación.
Aunque no existe una ley en la materia que vuelva legalmente obligatoria la realización de una consulta, existen precedentes judiciales en los que estos pueblos y comunidades han interpuesto juicios de amparo y se ha ordenado detener o cancelar proyectos. Muchos de los actos que involucran a la industria minera deben sujetarse a una consulta previa siempre que existan comunidades o pueblos indígenas localizados en o de forma cercana, tales como el otorgamiento de concesiones, trámites ambientales, inicio de operaciones, permisos de aguas, ocupación de tierras ejidales, entre otros.
La Secretaria de Economía se pronunció al respecto en el sentido de que estas medidas se implementarán a la brevedad, pero serán aplicables solo en actos futuros y no sobre concesiones o actos ya autorizados.
En caso de conflictos, existen diversos argumentos favorables para la industria minera, aunque lo ideal sería evitar cualquier tipo de reclamación y anticiparse a ello. Lo cierto es que estos procesos indiscutiblemente dificultarán las operaciones pues es inminente su próxima implementación, especialmente considerando las ideologías políticas y sociales de la administración en curso en México.
Es sumamente importante que antes de iniciar la actividad minera se dé una comunicación entre las autoridades y las empresas a fin de que, de forma preventiva y buscando asegurar el cumplimiento de las obligaciones constitucionales e internacionales, se realice una consulta previa, de acuerdo con los lineamientos que existen hasta hoy, en tanto se emitan las leyes correspondientes. De lo contrario, podrían generarse consecuencias graves para las operaciones mineras al grado de poder sufrir la cancelación o suspensión de cualquier proyecto en el que se omita realizar una consulta.
*Pablo Méndez Alvídrez es socio, Alejandro Guerra Herrera es abogado sénior y Jorge Alberto Hernández Ogaz es abogado júnior de EC Legal Rubio Villegas.
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