Fecha de publicación: 22/04/2016
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El próximo 22 de mayo tomará plena vigencia en Ecuador el nuevo Código Orgánico General de Procesos (COGEP), que implementa la oralidad en el sistema procesal ecuatoriano. Sin embargo, al parecer, en este Código el legislador se “olvidó” de la existencia de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM” o “Ley Antimonopolio”).
El COGEP incluye un capítulo referente al procedimiento Contencioso Administrativo y, por ende, deroga la antigua Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La derogatoria es expresa, al igual que se hizo con otros cuerpos legales. Además, incluyó una derogatoria general, por si hubiere dudas.
Sin embargo, olvidó incluir en las disposiciones derogatorias expresas al artículo 69 de la Ley “Antimonopolio”, que regulaba la acción contenciosa administrativa en materia de competencia. Resulta curioso que ni siquiera se mencionó a la LORCPM entre las normas supletorias del nuevo Código Procesal, como sí se hace respecto del Código Tributario, el Código del Trabajo, el Código de Comercio, entre otros.
En efecto, las resoluciones de la Superintendencia son actos administrativos y, como tal, son sujetos de impugnación judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo. La Ley Antimonopolio reconoce aquello, y dispone que los actos de la Superintendencia son susceptibles de impugnación vía recurso de plena jurisdicción o subjetivo, así como vía recurso objetivo.
Hasta allí, poco cambiaría en el capítulo pertinente del nuevo Código de Procesos, que incluso establece idénticos términos para interponer recursos.
Sin embargo, el Código de Procesos no concuerda con la Ley Antimonopolio en cuanto a la suspensión de los actos mientras dura el juicio, ni sobre el requerimiento de afianzamiento que antes existía. La Ley Antimonopolio en su artículo 69 establecía que 1) no se suspenden las medidas preventivas y correctivas por la interposición de un recurso judicial, 2) solamente se suspende la multa económica siempre que se rinda caución del 50% de su valor.
Por su parte, el nuevo Código Procesal no establece restricción respecto de la suspensión de los actos administrativos. Tampoco limita la suspensión del acto administrativo a la “multa económica” como decía la Ley Antimonopolio, ni requiere rendir caución del 50% de aquella, como anteriormente.
El artículo 330 del nuevo Código requiere que el accionante solicite la suspensión del acto fundamentando su pretensión en el “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, a la que debe sumarse la existencia de un riesgo de afectación irremediable por el retardo que implicaría el litigio -“periculum in mora”- y una debida fundamentación acerca de la razonabilidad de la medida.
No existe mención a una caución para suspensión en materia contencioso administrativa, como sí se establece para los asuntos contencioso tributarios (10%).
Entonces, nos encontramos frente a una antinomia que puede tener serias consecuencias para los operadores económicos. A mi criterio, el artículo 69 de la LORCPM –o al menos su parágrafo cuarto- estarían derogados tácitamente por la disposición derogatoria Décimo cuarta del COGEP, que es genérica, por tratarse de una disposición de igual jerarquía opuesta a ella, que además es anterior e incluso en este punto, menos favorable al administrado, por lo que no cabría requerir la caución del 50% que antes regía.
Sin embargo, dada la magnitud de las multas posibles, no cabe correr riesgo alguno. Bastaría que un Tribunal de lo Contencioso Administrativo no concuerde con esta interpretación y considere que no se ha caucionado el 50% de la multa requerida para que se proceda a ejecutar la multa. Ello puede llevar a la quiebra de, prácticamente, cualquier empresa dado que la sanción puede ser de hasta el 12% de la facturación bruta anual del sancionado.
Asimismo, cabe recordar que en materia de competencia no solamente existen resoluciones sancionatorias que imponen multas, sino también autorizaciones de fusiones y adquisiciones, imposición de medidas preventivas, medidas correctivas, actos que contienen normas sectoriales, como los “Manuales de Buenas Prácticas”, entre otras, que ahora podrían ser susceptibles de suspensión por impugnación judicial.
Hasta ahora, por disposición expresa de la LORCPM, las medidas correctivas como la inoponibilidad de cláusulas contractuales, ordenes de cese de conducta o la imposición de conductas positivas no se suspendían por la interposición de la acción contenciosa; tampoco los actos normativos de la Superintendencia. Desde ahora, aparentemente sí se podrán suspender, por lo que por ejemplo, una cláusula de exclusividad declarada inoponible o nula por una resolución de la Autoridad Antimonopolio bien podría “revivir” al solicitarse la suspensión del acto administrativo que lo ordenó.
Sabiendo que son aún pocos los casos de competencia judicializados, y que ninguno de ellos ha llegado hasta la Corte Nacional, probablemente habrá que esperar hasta contar con un pronunciamiento jurisprudencial que aclare este tema.
El COGEP incluye un capítulo referente al procedimiento Contencioso Administrativo y, por ende, deroga la antigua Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La derogatoria es expresa, al igual que se hizo con otros cuerpos legales. Además, incluyó una derogatoria general, por si hubiere dudas.
Sin embargo, olvidó incluir en las disposiciones derogatorias expresas al artículo 69 de la Ley “Antimonopolio”, que regulaba la acción contenciosa administrativa en materia de competencia. Resulta curioso que ni siquiera se mencionó a la LORCPM entre las normas supletorias del nuevo Código Procesal, como sí se hace respecto del Código Tributario, el Código del Trabajo, el Código de Comercio, entre otros.
En efecto, las resoluciones de la Superintendencia son actos administrativos y, como tal, son sujetos de impugnación judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo. La Ley Antimonopolio reconoce aquello, y dispone que los actos de la Superintendencia son susceptibles de impugnación vía recurso de plena jurisdicción o subjetivo, así como vía recurso objetivo.
Hasta allí, poco cambiaría en el capítulo pertinente del nuevo Código de Procesos, que incluso establece idénticos términos para interponer recursos.
Sin embargo, el Código de Procesos no concuerda con la Ley Antimonopolio en cuanto a la suspensión de los actos mientras dura el juicio, ni sobre el requerimiento de afianzamiento que antes existía. La Ley Antimonopolio en su artículo 69 establecía que 1) no se suspenden las medidas preventivas y correctivas por la interposición de un recurso judicial, 2) solamente se suspende la multa económica siempre que se rinda caución del 50% de su valor.
Por su parte, el nuevo Código Procesal no establece restricción respecto de la suspensión de los actos administrativos. Tampoco limita la suspensión del acto administrativo a la “multa económica” como decía la Ley Antimonopolio, ni requiere rendir caución del 50% de aquella, como anteriormente.
El artículo 330 del nuevo Código requiere que el accionante solicite la suspensión del acto fundamentando su pretensión en el “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, a la que debe sumarse la existencia de un riesgo de afectación irremediable por el retardo que implicaría el litigio -“periculum in mora”- y una debida fundamentación acerca de la razonabilidad de la medida.
No existe mención a una caución para suspensión en materia contencioso administrativa, como sí se establece para los asuntos contencioso tributarios (10%).
Entonces, nos encontramos frente a una antinomia que puede tener serias consecuencias para los operadores económicos. A mi criterio, el artículo 69 de la LORCPM –o al menos su parágrafo cuarto- estarían derogados tácitamente por la disposición derogatoria Décimo cuarta del COGEP, que es genérica, por tratarse de una disposición de igual jerarquía opuesta a ella, que además es anterior e incluso en este punto, menos favorable al administrado, por lo que no cabría requerir la caución del 50% que antes regía.
Sin embargo, dada la magnitud de las multas posibles, no cabe correr riesgo alguno. Bastaría que un Tribunal de lo Contencioso Administrativo no concuerde con esta interpretación y considere que no se ha caucionado el 50% de la multa requerida para que se proceda a ejecutar la multa. Ello puede llevar a la quiebra de, prácticamente, cualquier empresa dado que la sanción puede ser de hasta el 12% de la facturación bruta anual del sancionado.
Asimismo, cabe recordar que en materia de competencia no solamente existen resoluciones sancionatorias que imponen multas, sino también autorizaciones de fusiones y adquisiciones, imposición de medidas preventivas, medidas correctivas, actos que contienen normas sectoriales, como los “Manuales de Buenas Prácticas”, entre otras, que ahora podrían ser susceptibles de suspensión por impugnación judicial.
Hasta ahora, por disposición expresa de la LORCPM, las medidas correctivas como la inoponibilidad de cláusulas contractuales, ordenes de cese de conducta o la imposición de conductas positivas no se suspendían por la interposición de la acción contenciosa; tampoco los actos normativos de la Superintendencia. Desde ahora, aparentemente sí se podrán suspender, por lo que por ejemplo, una cláusula de exclusividad declarada inoponible o nula por una resolución de la Autoridad Antimonopolio bien podría “revivir” al solicitarse la suspensión del acto administrativo que lo ordenó.
Sabiendo que son aún pocos los casos de competencia judicializados, y que ninguno de ellos ha llegado hasta la Corte Nacional, probablemente habrá que esperar hasta contar con un pronunciamiento jurisprudencial que aclare este tema.
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