Las deficiencias del arbitraje en Bolivia

A principios de año supimos, gracias a la Comisión de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de Bolivia, que la Procuraduría General del Estado estaba explorando la posibilidad de una reforma a la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje. 

Para mejorar el marco legal del arbitraje en Bolivia es importante revisar el derecho aplicable al fondo de una controversia: ¿están los árbitros facultados para aplicar un derecho pactado por las partes y en qué casos? ¿Qué sucede si en un litigio internacional no se tiene claro cuál es ese derecho? Estas interrogantes deben ser respondidas por el derecho internacional privado, que además de ajeno, en nuestro país resulta insuficiente.

Actualmente, la ley solo tiene disposiciones expresas y limitativas sobre el arbitraje de inversiones: señala que el tribunal arbitral debe aplicar la Constitución y las leyes de Bolivia para decidir sobre el fondo de la controversia en esta materia. Pero para el resto de los casos, ya sea de manera deliberada o no, la ley es ambigua.

Si el legislador hubiera querido establecer la misma limitante para todos los casos de arbitraje, no habría razón para, de forma expresa, referirse exclusivamente al arbitraje de inversiones. Si, en todo caso, el legislador quiso dejar el tema para que sea tratado por otras normas, hasta hoy, sino insuficientes, dichas normas son inexistentes.   

En el artículo 40 de la ley actual hay un amplio ejercicio de la autonomía de la voluntad que podría subsanar el vacío. Se permite que las partes se abstraigan de todo ordenamiento jurídico para la resolución de un conflicto mediante el “arbitraje en equidad”.

Una interpretación jurídica, errónea en mi criterio, podría llevar a entender que la ley impone límites a la autonomía de la voluntad fuera de lo dispuesto para los arbitrajes de inversiones. El artículo 54, que casualmente concuerda en materia con el mismo artículo 54 de la ley abrogada (que sí se refería expresamente al derecho aplicable al fondo de la controversia y hacía una alusión amigable a la autonomía de la voluntad) señala que el arbitraje nacional tendrá como sede a Bolivia y que será sometido a la normativa boliviana. 

Nuestra legislación permite la autonomía de la voluntad y la aplicación del derecho extranjero dentro de ciertos límites (que no mencionaremos en este artículo). En este caso, la norma no establece de manera taxativa que el árbitro deba aplicar la Constitución y las leyes bolivianas, ni que la controversia esté sometida a las leyes bolivianas. Dice en cambio que el arbitraje estará sometido a la normativa boliviana.

Nuevamente, si el legislador hubiera querido limitar el derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje privado, no habría razón para tener redacciones distintas con referencia al arbitraje de inversiones. Que el arbitraje esté sometido a normativa boliviana no es lo mismo a que la controversia esté sometida a las leyes bolivianas. Una interpretación literal del artículo conduce a entender que esta norma aplicable no se refiere al fondo de la controversia, sino a la norma que rige el procedimiento arbitral.

Algo similar sucede con el segundo inciso del referido artículo que señala:

“II. Si las partes acuerdan en la cláusula arbitral o convenio arbitral que el arbitraje tenga una sede distinta a la del Estado Plurinacional de Bolivia, será considerado como arbitraje internacional sometido a la normativa que acuerden las partes, siempre y cuando no vulnere la Constitución Política del Estado y la Ley”.

La interpretación literal es la misma que en el inciso precedente, por otro lado, si el artículo se refiriera al derecho aplicable al fondo de la controversia podría traer resultados contradictorios: las partes podrían verse obligadas o encontrarse facultadas a establecer la sede de su arbitraje fuera de Bolivia. Esto con el fin de hacer valer la autonomía de la voluntad para la elección del derecho aplicable a su contrato, inclusive en contratos domésticos sin ninguna connotación internacional. Puede ocurrir, además, que un arbitraje sea internacional (y sometido a una ley que no sea la boliviana) y que tenga su sede en Bolivia.

De todas formas, aún con la autonomía de la voluntad y la aplicación del derecho extranjero, existe en la ley y en nuestro ordenamiento jurídico en general imprecisiones que ameritan mejor consideración:

1. Qué sucede si las partes guardan silencio respecto a cuál es el derecho aplicable en un contrato internacional. 
2. Si el tribunal arbitral está facultado a aplicar leyes no estatales, usos y costumbres y principios generales del derecho.
3. Si el tribunal arbitral estaría obligado a usar un derecho estatal sobre conflicto de leyes para determinar el derecho aplicable.

Este tema ha sido abordado y resuelto en mayor o menor medida por otros instrumentos sobre la materia de arbitraje. Por ejemplo, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Arbitraje Comercial Internacional establece, en su artículo 28, que:

 “El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. (…) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. (…) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso”.

Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010) establece que el tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio y que si las partes no indican las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime apropiada.

Encontramos disposiciones similares en otras normas, como el artículo 10 del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur o el artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

Un asunto importante que surge de estas variantes son los métodos denominados como voie indirecte y voie directe. Mediante el primero, el tribunal puede determinar el derecho aplicable en el sentido señalado en la Ley Modelo de la CNUDMI, argumentando mediante las reglas de Derecho Internacional Privado cuál es la ley aplicable al fondo de la controversia. Mediante el segundo, el tribunal puede determinar el derecho aplicable en el sentido señalado por el reglamento de la CNUDMI, sin estar obligado a fundamentar su decisión con base en una norma que resuelva el conflicto de leyes, sino que puede resolver de manera directa sobre la ley aplicable que estime más conveniente según el caso.

La diferencia entre la Ley Modelo de la CNUDMI (con enmiendas de 2006) y el Reglamento de Arbitraje de la misma entidad (revisado en 2010) podría ser evidencia de una tendencia a favorecer el método directo, que ha sido adoptado en otros instrumentos nuevos, como el citado reglamento de la CCI (2017).

Otro asunto importante que debe tomarse en cuenta es que, como lo prevé la Ley Modelo de la CNUDMI, el tribunal pueda aplicar al fondo del litigio no solamente una determinada ley de un Estado sino también normas no estatales, como los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, la Lex Mercatoria o la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (cuando un Estado no es miembro). Esto es casi una regla general en materia de arbitraje de inversiones y así lo establece el Convenio del CIADI, al utilizar el término “normas de derecho”, en lugar de “ley” (ver el artículo 43). 

Una eventual reforma legal tomará seguramente como referencia instrumentos internacionales sobre la materia y, esperemos que, en tal sentido, el asunto del derecho aplicable merezca mejor tratamiento.

*Jose Manuel Canelas Schütt es asociado sénior en Guevara & Gutiérrez SC - Servicios Legales.