Hace un mes se publicó en el diario El Peruano el Decreto Supremo 001-2022-TR y, a partir de allí, se generó el rumor de que se había prohibido que se realicen, mediante la tercerización, las actividades que forman parte del núcleo del negocio de las empresas. Esto es parcialmente falso: lo que se ha prohibido es la actividad que implica el desplazamiento de trabajadores a las instalaciones de la contratante.
Si este es el caso de tu empresa, que -sin desligarse de todas las actividades descritas en su objeto social- ha tenido a bien tercerizar alguna parte de su proceso de producción, esta información puede interesarte.
En el derecho del trabajo (y las múltiples leyes que lo regulan en el Perú) hay dos figuras especialmente importantes para este debate: la intermediación y la tercerización laboral. El propio Ministerio de Trabajo indicó —en sus folletos informativos— que la diferencia entre ambas se centraba en que la empresa que hace intermediación refiere ('destaca', en la ley) personas a las instalaciones de otra empresa, a la que le llama usuaria, para que realicen actividades complementarias, temporales o especializadas. Para ello cede parte de su poder de dirección y fiscalización a esta última. La empresa que hace tercerización, en cambio, se hace cargo de una fase del proceso productivo de otra empresa, a la que se llama principal, con o sin desplazamiento de maquinaria y personal a sus instalaciones, por lo que no pierde el poder de dirección sobre sus trabajadores.
A continuación, repasaré las leyes y reglamentos que rigen ambas figuras para validar las diferencias expuestas por el Ministerio:
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Ley 27626 (Ley que regula la intermediación laboral) |
Decreto Supremo 003-2002-TR Reglamento de la Ley 27626 |
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1. La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. 2. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa. 3. La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria. |
1. Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividades principales las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y, en general, toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa. 2. Constituye actividad de alta especialización de la empresa usuaria aquella auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados. 3. Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, no vinculada a la actividad principal y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza. |
Como se puede apreciar, cuando dos empresas celebran un contrato de intermediación laboral, lo hacen con la finalidad de que los trabajadores de la primera sean destacados a la segunda para realizar actividades que no sean principales (en otras palabras, aquellas consustanciales al giro del negocio).
En cambio, un contrato de tercerización implica que la primera le encarga a la segunda, como persona jurídica, que realice actividades especializadas u obras con desplazamiento de trabajadores y maquinaria o sin desplazamiento alguno. Esta figura tiene las siguientes características:
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Ley 29245 (Ley que regula los servicios de tercerización) |
Reglamento (D.S 006-2008-TR) |
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1. La tercerización alude a la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que: a) asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, b) cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, c) sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su subordinación. 2. Los elementos característicos de las empresas que realizan tercerización son: la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, haber invertido capital y recibir una retribución por obra o por servicios. Queda excluida la sola provisión de personal. 3. Constituye tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la ley de sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. 4. Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos mencionados previamente y que impliquen una simple provisión de personal, originan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal. |
1. La tercerización es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma. 2. La simple provisión de personal es la cesión de trabajadores, que es considerada como ilícita, con excepción del destaque de trabajadores que se encuentra regulado en la Ley 27626, (supuestos de procedencia de la intermediación laboral). 3. No constituye una simple provisión de personal el desplazamiento de los trabajadores que se realiza en cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, la tercerización sin desplazamiento continuo, el encargo integral a terceros de actividades complementarias, ni las provisiones de obras y servicios sin tercerización. 4. Constituyen actividades principales aquellas a las que se refiere el artículo 1 del Reglamento de la Ley Nº 27626, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR y sus normas modificatorias.
Las actividades especializadas son los servicios u obras prestados en un contexto de tercerización cuya ejecución no supone la simple provisión de personal.
Son actividades especializadas aquellas vinculadas a la actividad principal de la empresa principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos o científicos particularmente calificados. Se entiende por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la empresa principal y la empresa tercerizadora. Las actividades especializadas u obras en el marco de la tercerización no pueden tener por objeto el núcleo del negocio. El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa, pero por sus particulares características no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento. |
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Como se puede apreciar, mientras la intermediación laboral proscribe expresamente el destaque de trabajadores de una empresa a otra para realizar actividades que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria, para el caso de la tercerización laboral, el legislador ha tenido a bien no incorporar dicha prohibición.
Nótese además que la Ley 29245 no hace referencia alguna a la actividad principal, que es definida por la Ley 27626 como aquella consustancial al giro del negocio. La única referencia relevante que se puede extraer de esta ley es el reconocimiento legal de tercerizar “una parte integral” del proceso productivo. Ciertamente, este podría encajar en la definición de actividad principal, dependiendo del giro del negocio de la empresa contratante.
A diferencia de lo anterior, en el texto del reglamento sí se hace referencia a la actividad principal y a la posibilidad de delegar una o más actividades que la conformen a través del contrato que da origen a la tercerización. Lo anterior por medio de una “ampliación” de la definición legal de “tercerización”, algo que en sí mismo es cuestionable que se haga a través de un reglamento.
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El giro del negocio
Cabe precisar que se entiende por giro de un negocio a la actividad económica específica de comercio, industria o servicios que requiere de una licencia de funcionamiento municipal para desarrollarse. Esto es importante a efectos de diferenciar el concepto con el del objeto social, indicado en la Ley General de Sociedad, cuya aplicación se restringe para personas jurídicas conformadas por más de una persona.
Lo que ha ocurrido con el Decreto Supremo 001-2022-TR es que, a través de una modificación al Decreto Supremo 006-2008-TR, Reglamento de la Ley 29245, se ha incorporado la prohibición de tercerizar, con desplazamiento, las actividades que califiquen como núcleo del negocio. Esto sin eliminar de la definición reglamentaria de tercerización la referencia a la posibilidad de tercerizar una o más partes de la actividad principal.
¿Qué es el núcleo del negocio?
Según el Decreto Supremo 001-2022-TR, para identificarlo se debe observar el objeto social, lo que identifica a la empresa frente a sus clientes, la actividad que genera un valor añadido para sus clientes y la actividad que suele reportarle mayores ingresos.
En otras palabras, en aplicación de la ley y su reglamento con la actual modificación, es legal tercerizar una parte del proceso productivo, incluso cuando este forme parte de la actividad principal de la empresa (su 'core') que, por definición, se encuentra incluida en su objeto social siempre que no implique el desplazamiento de personal.
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¿Esta limitación vulnera la Ley 29245?
Se debe tener en cuenta que la Ley 29245 no habilita expresamente la delegación por tercerización con desplazamiento de una o más partes de la o las actividades que formen parte del objeto social de una empresa, lo que reconoce como legalmente tercerizable son:
- Todas aquellas actividades especializadas o de obra que se ejecuten en las unidades productivas de la empresa principal, siempre que se mantenga la subordinación con la empresa que presta los servicios de tercerización.
- Los contratos de gerencia, los contratos de obra y los procesos de tercerización externa, entre otros.
- Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.
Cabe destacar que la citada ley no incorpora una definición de 'actividades especializadas' o de obra y que la versión derogada de su reglamento contenía una muy endeble que, a efectos prácticos, podría resumirse en todo aquello que se preste en un contexto de tercerización. Precisamente esta fue la definición reglamentaria modificada.
En ese sentido, la Ley 29245 reconoce que las empresas tienen la posibilidad de delegar, por tercerización con desplazamiento, cualquier actividad que encaje en la definición de actividad especializada o de obra con el único límite de que no se reduzca a una provisión de personal y con la obligación de solidaridad entre ambas empresas de los beneficios laborales, pese a que el vínculo de subordinación se mantenga con la empresa tercerizadora.
En resumen, lo único que es ilegal es la restricción de delegar por tercerización con desplazamiento una o parte de las actividades principales de una empresa. La Ley 29245 no ha establecido límites para la tercerización con desplazamiento por tipo de actividad, tampoco para la posibilidad de delegar una o partes de la actividad core.
Parece que se necesita recordar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que los decretos supremos son normas reglamentarias, es decir, no pueden transgredir la ley que buscan desarrollar.
*Guilliana Paredes Fiestas es magíster en Economía, Regulación y Competencia en los Servicios Públicos por la Universidad de Barcelona. Abogada y consultora independiente en temas de competencia, regulación y diseño normativo.
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