¿Qué hacer ante esta crisis? No es culpa del empresario, ni del acreedor, ni del Estado. Sin embargo, esta crisis es el punto de partida de incumplimientos de obligaciones de pago para empresas grandes, medianas y chicas.
En este escenario la solución ideal no son los litigios o arbitrajes que hagan esta discusión interminable e ineficiente. Lo que necesita el empresario es tiempo para poder pagar, algo que no significa no pagar, sino pagar después. Para cumplir con sus obligaciones el empresario necesita conversar y ponerse de acuerdo con sus acreedores. En otras palabras, llegar a reprogramaciones. Esto último se puede conseguir con las herramientas que brinda el derecho concursal.
Como su nombre lo indica, el derecho concursal se refiere a la concurrencia, o al concurso, de los acreedores como elemento esencial para resolver una situación de crisis de un deudor, misma que genera una imposibilidad de pago.
¿Por qué el concurso o concurrencia de los acreedores resulta importante para resolver estas situaciones de crisis? Porque en estos casos los acreedores son quienes tienen los mayores incentivos para decidir el destino de la empresa deudora. En un escenario de insolvencia, los accionistas de una empresa insolvente, lejos de tener derecho a percibir utilidades, tienen obligaciones de resarcir las pérdidas. Es decir, su acción en la empresa no le da derecho a reclamar un beneficio, sino, por el contrario, determina que realice aportes para restablecer el equilibrio patrimonial de la compañía.
Es por lo antes indicado que durante un proceso de insolvencia los acreedores toman el control de una empresa. En el caso del proceso concursal ordinario (situación de insolvencia), la junta de acreedores sustituye a la junta de accionistas, pero en el concurso preventivo (situación de preinsolvencia), la junta de acreedores solo tiene potestades para aprobar el acuerdo global de refinanciación (el empresario no será despojado de su negocio).
Si muchas empresas hoy en día, que antes gozaban de buena salud financiera, empiezan a tener problemas tienen la primera opción de acogerse a un concurso preventivo. Esto no significa estar en insolvencia, por el contrario, significa prevenir la insolvencia. Es una medida de diligencia de los administradores del negocio.
El acogimiento a este proceso les da la posibilidad a los deudores de obtener la protección patrimonial, sus deudas son inexigibles y sus activos inejecutables, lo que genera un marco de negociación adecuado para el deudor. Se evitan las ejecuciones de activos por separado de cada acreedor.
Ahora bien, algunos especialistas señalan que este proceso no funciona o es muy costoso y en su lugar proponen un proceso especial de reestructuración. Pero la experiencia ya ha demostrado que crear procesos “ad hoc” no es lo más eficiente y, por ende, termina siendo costoso. Recordemos el procedimiento simplificado, el transitorio, entre otros. Simplifiquemos los procesos concursales existentes:
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La información para acogerse debería reducirse a documentos muy puntuales, solo dos o tres. Algunos ejemplos son los estados financieros, no tienen que ser necesariamente auditados sino ir acompañados con ciertas notas específicas.
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Suprimir la presentación de otros documentos como la planilla, fuentes de financiamiento, relación de cuentas por cobrar. En todo caso, se puede diferir su presentación para un segundo momento, pero ya con la empresa dentro del proceso concursal.
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Que el acogimiento sea rápido, a 15 días desde la presentación de la solicitud, dándole siempre un control posterior a los acreedores en caso de que quieran pedir más información. Esta información, más que sea de interés del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), es de los acreedores.
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Eliminar la regulación que señala que si los acreedores desaprueban el acuerdo de refinanciación, estos pueden acordar en el mismo acto el ingreso a un proceso concursal ordinario del deudor.
Muchos empresarios deben estar legítimamente preocupados por esta situación. Sin embargo, los mecanismos que ofrece el derecho concursal pueden ayudarlos a solucionar esta crisis. En tal sentido, es importante que los deudores tengan presente algunos aspectos particulares de esta crisis que los pueden ayudar a reprogramar sus obligaciones y llegar a un acuerdo con sus acreedores:
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El Gobierno ha dictado el estado de emergencia, lo que significa que -por mandato legal- el empresario está impedido de operar y, por ende, no puede generar ingresos.
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La medida del Gobierno ha sido abrupta. No le ha dado margen de planificación o previsión a los empresarios.
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Levantado el estado de emergencia, habrán rubros que no podrán operar por mandato legal (cines, espectáculos, restaurantes, etc.) y otros negocios que sí puedan hacerlo, aunque les va a costar “volver a la normalidad”, la recuperación será lenta.
Estamos iniciando una crisis que, si es abordada con soluciones adecuadas y eficientes a tiempo y ahora, puede ser superada en beneficio de los deudores, acreedores y del mercado; buscando siempre proteger el crédito, evitar su encarecimiento y el perjuicio.
*Gerardo Guzmán Espino es socio del área financiera y de reestructuración en BBGS Sacovertiz & Landerer Abogados
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