A partir del caso Lava Jato, que dio a conocer una estructura global de corrupción de empresas constructoras en obras públicas y Asociaciones Público Privadas - APP, se produjeron en varios países diversas consecuencias sobre la normativa y los mecanismos de prevención de escenarios de corrupción.
En el Perú, uno de los países donde el caso Lava Jato tuvo mayor impacto por la cantidad y magnitud de los casos involucrados, se generó una disminución del impulso estatal a las APP que hoy, diez años después, se está revirtiendo.
Uno de los mecanismos de prevención del Estado peruano fue exigir que en los nuevos contratos APP se incluyera la hoy famosa “cláusula anticorrupción”, incluso bajo sanción de nulidad. Esto pese a que anteriormente el Ministerio de Economía y Finanzas señaló que, la no inclusión de cláusula anticorrupción en las adendas a los contratos APP no generaba tal consecuencia.
Esta excepción se creó a efectos de que no existieran dificultades para la suscripción de adendas que eran requeridas por o favorables al Estado.
El diseño de la cláusula anticorrupción utilizada ha involucrado desde el inicio: (a) declaraciones de que no se han realizado actos de corrupción (en el pasado), (b) declaraciones de que no se ejecutarán actos de corrupción (en el futuro) vinculados al contrato APP específico.
En ambos casos (a y b), se considera que hayan sido realizados por accionistas, representantes, agentes, empresas vinculadas, etc. del inversionista contraparte del Estado.
Las consecuencias de dichos actos incluyen: (i) la terminación del contrato de pleno derecho (sin posibilidad de subsanación), (ii) una penalidad a ser pagada por el inversionista y (iii) la ejecución de la garantía (carta fianza) de cumplimiento del contrato APP.
Es apropiado que el Estado promueva mecanismos de prevención de la corrupción. En las nuevas licitaciones o concursos de proyectos APP los textos de cláusulas anticorrupción deben ser aceptados por los postores y el ganador no tiene posibilidad de modificarlas luego de obtener la buena pro.
En estos casos los postores evalúan y asumen el riesgo de las obligaciones anticorrupción establecidas en el contrato incorporando ese riesgo en sus ofertas. Los costos de cumplimiento (mecanismos estrictos de compliance, seguimiento, monitoreo) se encuentran dentro del modelo privado de cada postor para la determinación de su oferta.
Una situación distinta ocurre cuando el Estado solicita suscribir una adenda que solo incluya la cláusula anticorrupción. En esos casos, se le solicita al inversionista que incorpore un riesgo adicional a su situación contractual, que no fue evaluado en su oferta en el concurso por el cual obtuvo el contrato APP.
Con cierta ingenuidad un organismo regulador, en su momento, inició una campaña (tipo semáforo de contratos) señalando cuáles tenían una cláusula anticorrupción y cuáles no y solicitando que los inversionistas acepten incorporar la cláusula a sus contratos APP. Un ministerio también repartió oficialmente proyectos de adendas incluyendo solamente la cláusula anticorrupción. Sin sorpresa alguna, estas campañas no fueron exitosas, no realmente debido a una negativa obtusa de los inversionistas, sino debido a que los intereses de estos no son los únicos involucrados en los riesgos existentes en el contrato.
Cada inversionista requiere financiamiento para el desarrollo de un proyecto y los términos usuales de este tipo de operaciones prevén la necesaria autorización de las instituciones prestamistas (acreedores permitidos) para modificaciones en los contratos.
No es complicado advertir, por tanto, que una propuesta de modificar un contrato APP para incorporar un riesgo adicional con consecuencias catastróficas para el proyecto sin algún otro elemento apreciable para el inversionista, no es usualmente viable en este escenario.
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Es por ello que la cláusula anticorrupción sí se incorpora por acuerdo en adendas que incluyen nuevas inversiones. El inversionista tiene en este supuesto la posibilidad de obtener mayores ingresos derivados de las nuevas inversiones permitidas por la adenda por lo que la cláusula -y sus consecuencias- se pueden incorporar en el respectivo análisis de riesgo.
A la fecha, la nueva Ley de APP y proyectos en activos (Ley 32441) no establece directamente la obligación de incorporar la cláusula anticorrupción en los contratos, sino que es ordenado por el reglamento (DS 316-2025-EF), que en su artículo 126 establece dicha obligación, bajo causal de nulidad. Resulta particular que sea una norma reglamentaria y no una norma con rango de ley la que establezca una causal de nulidad.
El reglamento, además, dispone que PROINVERSIÓN apruebe los términos de la cláusula (que antes estaba incorporada en el texto mismo del antiguo reglamento). En el caso de adendas el texto es definido por las partes.
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En cumplimiento del reglamento, PROINVERSIÓN aprobó el texto de la cláusula anticorrupción mediante un acuerdo publicado el 5 de febrero de 2026, con una estructura análoga a los textos que ya se venían utilizando, estableciendo que los hechos bajo dicha cláusula son aquellos relacionados al concurso específico o a la ejecución del contrato de que se trate. No se generan las consecuencias previstas en caso se acredite corrupción en otros contratos ni en otros países (recientemente hemos visto noticias sobre la aplicación de una cláusula anticorrupción en un escenario de relación gobierno a gobierno por actos ocurridos antes de la suscripción del contrato y en otro continente).
La limitación descrita es adecuada pues la asignación de riesgos acordada implica que el inversionista tenga el control o pueda realizar de mejor forma el control del cumplimiento de la cláusula en relación con el proyecto específico. El equipo encargado de ello, bajo legislación peruana, carece de control sobre lo que ocurre respecto de empresas vinculadas en otros países u otros continentes. Además, los financiamientos serían más costosos por los riesgos adicionales ante situaciones exógenas al proyecto APP de jurisdicción peruana.
Como cualquier obligación relevante, los costos y riesgos deben encontrarse identificados y formar parte de la evaluación económica del inversionista. Claramente, a mayor riesgo se exige mayor retorno, lo que implica el requerimiento de mayores ingresos al inversionista provenientes de la ejecución del contrato APP. Esto se traduce en un incremento del cofinanciamiento del Estado o tarifas más elevadas para los usuarios del servicio o infraestructura.
Debido a esta realidad es necesario que la cláusula anticorrupción tenga un alcance preciso con un riesgo que pueda ser controlado por el inversionista. Si los términos o consecuencias de la cláusula son excesivamente amplios, el riesgo asociado generará la exigencia de más retornos y, por tanto, de más costos para los ciudadanos.
*Gerardo Soto es socio de Derecho Público de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.
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