La Ley Anticorrupción (Ley 21.121) en Chile involucrará un serio desafío corporativo en las relaciones comerciales entre privados. Lo hará, especialmente, en lo referente a la creación del delito de corrupción y al impacto que este tendrá en el intercambio de correspondencia material y electrónica entre empleados y representantes de distintas sociedades, tanto desde fuentes corporativas como incluso privadas.
Estas comunicaciones se verán expuestas y servirán de base para fundar investigaciones penales en contra de los partícipes, incluidas las compañías a las que pertenecen.
Desde ahora, nuestro marco jurídico innova y eleva el estándar de transparencia sancionando a quien “ofreciere, aceptare, consintiere en dar a un empleado o mandatario un beneficio económico o de otra naturaleza para favorecer a un determinado oferente por sobre otros, a la vez que sanciona al que aceptare recibir o solicitare dicho beneficio”.
¿Redactar un correo electrónico? ¿Enviar un WhatsApp? Piénselo dos veces. En un sistema de libertad probatoria absoluta como el que existe en nuestro sistema procesal penal, la entrada en vigor de la Ley Anticorrupción traerá como consecuencia un serio cambio cultural en el paradigma de las relaciones comerciales y corporativas.
Por primera vez, nuestra legislación fija un marco mínimo de probidad dentro del cual se deberán desarrollar las relaciones comerciales entre privados y, en especial, respecto al contenido de las comunicaciones. Hasta ahora este solo era limitado por los criterios éticos de los propios interlocutores, conllevando su incumplimiento sanciones de índole penal. En otras palabras, el legislador quiso elevar el marco ético empresarial en nuestro Chile.
El abanico expuesto en el tipo penal es amplio y diverso. Primero, respecto a la forma en que es posible configurar la acción del sujeto activo, esta es lo suficientemente amplia como para traducirse en el envío de un correo tradicional, electrónico, el envío de un mensaje a través de una aplicación de mensajería instantánea, o incluso una conversación en persona, entre otros escenarios posibles. Lo mismo ocurre respecto al beneficio ofrecido o requerido, puesto que este último no necesariamente debe ser pecuniario para configurar la concurrencia del ilícito penal, sino que puede ser de cualquier otra índole. Es más, el beneficiario puede ser incluso un tercero.
Lo dicho generará que las empresas deban adecuar sus protocolos de gestión y control a un nuevo estándar de probidad hasta antes inexistente, bajo la condición de que sus empleados o mandatarios enfrenten persecuciones penales por falta de cuidado o desconocimiento de esta nueva legislación. A este respecto, los resguardos y salvaguardas que los empleados deberán mantener en la redacción y envío de sus comunicaciones implicarán un desafío en estrategias de administración y recursos humanos. Todo ello deberá traducirse en una cultura de probidad que, hasta ahora, era responsabilidad arbitraria de los privados y cuyas posibles consecuencias nunca conllevaron sanciones tan severas como las penales.
En este sentido, el objetivo de esta nueva normativa es perseguir y eliminar el ofrecimiento de incentivos pecuniarios, la promesa de regalos, ventajas, influencias, o cualquier otro beneficio ofrecido entre ejecutivos y directores de empresas, sujetándolos a estándares de transparencia que hasta hace poco eran aplicables solo a funcionarios públicos.
Sin embargo, la extensión de la investigación y persecución penal no tiene alcances absolutos. En este caso se refiere, exclusivamente, a los intercambios que provengan de fuentes corporativas, no a aquellas que tengan relación con comunicaciones que se reservan a la esfera privada de los individuos y que ya tienen protección constitucional.
Aun así, en un marco de libertad probatoria sería ingenuo descartar a priori la existencia de zonas grises. Por ejemplo, el envío de correos electrónicos desde cuentas privadas y los mensajes a través de redes sociales, los cuales podrían ser utilizados como medios para ofrecer o requerir sumas dinerarias u otro tipo de beneficios.
Por lo anterior, todos estos ejemplos se enmarcarían, igualmente, dentro del tipo penal de corrupción entre privados. Con todo, nuestro sistema procesal penal contiene una regulación específica a fin de excluir pruebas que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales, cuestión que finalmente será resuelta por el respectivo tribunal de garantía.
En este nuevo marco jurídico, resulta plausible suponer que las empresas deberán aumentar los sistemas de control de probidad. Esto debe traducirse en técnicas de capacitación de las comunicaciones corporativas de sus empleados, a fin de evitar exponer tanto a la compañía como a aquellos a percusiones penales.
Asimismo, y considerando la amplia nomenclatura del tipo penal recién establecido, ds espera el desarrollo de discusiones jurídicas y jurisprudencia que discurran sobre los límites entre las comunicaciones corporativas y privadas. Desde ahora antes de redactar un correo o enviar un mensaje, piénselo dos veces.
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