La aplicación de un tratado para evitar la doble imposición debería partir de una premisa sencilla: el contribuyente debería conocer los requisitos para acceder a sus beneficios. El problema surge cuando, por una interpretación de la autoridad, se exigen elementos adicionales que no se desprenden del propio tratado, sino que surgen hasta el momento en que la autoridad cuestiona su aplicación.
Esta problemática se advierte en los precedentes IX-P-2aS-614, IX-P-2aS-615 y IX-P-2aS-616, emitidos recientemente por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA) en materia de “beneficiario efectivo” de dividendos.
El caso deriva de una distribución de dividendos de una sociedad mexicana a una sociedad residente en España, que a su vez tiene como único accionista a una sociedad residente en el Reino Unido. En términos del artículo 164 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la sociedad mexicana retuvo el 10 % del impuesto y la española solicitó posteriormente su devolución, al considerar aplicable la exención prevista en el Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España para evitar la doble imposición (convenio), conforme a su Protocolo.
El TFJA confirmó la negativa al considerar que la sociedad española no acreditó su calidad de beneficiaria efectiva.
Nearshoring, escala y acceso a financiamiento aceleran la consolidación de las FIBRAs en México
¿Qué exige realmente el concepto de beneficiario efectivo?
El convenio no define este concepto. Por ello, en el precedente IX-P-2aS-615, el TFJA consideró procedente acudir a los Comentarios al Modelo de Convenio Tributario de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos.
Conforme a los comentarios, el receptor de un dividendo no será su beneficiario efectivo cuando su derecho a usarlo y disfrutarlo se encuentre limitado por una obligación contractual o legal de transmitirlo a otra persona. Aunque dicha obligación normalmente deriva de documentos jurídicos, también puede inferirse de hechos y circunstancias.
La preocupación que subyace al criterio resulta comprensible. Si la sociedad española hubiera funcionado únicamente como un vehículo para recibir los dividendos y transmitirlos a su accionista residente en el Reino Unido, el análisis de beneficiario efectivo resultaría relevante para determinar si, mediante su interposición, se estaba accediendo a un beneficio del convenio que no habría resultado aplicable en un pago directo al accionista.
El problema, entonces, no radica en analizar los hechos y circunstancias, sino en determinar cuáles son suficientes para concluir que el receptor carece de libertad para disponer del dividendo.
Family offices en América Latina: por qué la transparencia y el cumplimiento ya son indispensables
¿Beneficiario efectivo o accionista último?
En el precedente IX-P-2aS-614, el TFJA consideró relevante que una sociedad del Reino Unido fuera propietaria del 100 % de la sociedad española, las facultades corporativas derivadas de dicha participación y la falta de información sobre la estructura. A partir de ello concluyó que la sociedad española se encontraba sujeta a distribuir a su accionista los dividendos recibidos y, por tanto, tenía limitado su derecho a disponer de ellos.
Esta conclusión resulta cuestionable: que un accionista ejerza los derechos inherentes a su participación es parte del funcionamiento ordinario de una sociedad. La posibilidad de nombrar administradores, adoptar resoluciones corporativas o acordar una distribución de dividendos no implica necesariamente una obligación de transmitir al accionista cada renta recibida.
Precisamente por ello, el análisis debería dirigirse a determinar qué podía hacer efectivamente la sociedad española con los recursos. Por ejemplo, la existencia de obligaciones con trabajadores, proveedores, acreedores u otros terceros, la realización de inversiones o el destino de recursos a su operación podrían demostrar que los dividendos no se encontraban sujetos a una obligación de ser transmitidos al accionista.
Más importante aún: el Convenio exige que el beneficiario efectivo sea una sociedad residente en España que posea directamente al menos el 10 % del capital de la sociedad mexicana, no exige que sus accionistas sean residentes en España ni que la sociedad española sea la última entidad de la cadena de propiedad.
La identidad y residencia del accionista pueden ser relevantes si permiten acreditar una obligación de transmitirle los dividendos. Sin embargo, la sola existencia de una relación de control no demuestra que la sociedad receptora carezca de libertad para disponer de ellos. Llevado a sus últimas consecuencias, sostener lo contrario podría implicar agregar al convenio requisitos que los Estados contratantes nunca pactaron.
M&A en México: menos transacciones, más megadeals y mayor competencia entre firmas legales
Los límites de los “hechos y circunstancias”
En el precedente IX-P-2aS-616, el TFJA determinó que acreditar la calidad de beneficiario efectivo constituye un requisito previo e indispensable para acceder a la exención prevista en el protocolo.
Es razonable que quien pretende acceder a un beneficio del convenio deba acreditar sus requisitos. En el caso concreto, además, la sociedad española no proporcionó diversa información que el TFJA consideró necesaria para demostrar su libertad de disposición sobre los dividendos.
Cabe preguntarse si el resultado habría sido distinto de haberse acreditado que la sociedad receptora mantenía obligaciones propias frente a terceros, realizaba actividades y gastos de operación o contaba con alternativas reales para destinar los recursos distintas de su posterior distribución al accionista.
La cuestión es relevante porque las insuficiencias probatorias de un caso concreto pueden dar lugar a un criterio aplicable posteriormente a estructuras con hechos distintos. Los hechos y circunstancias deben servir para demostrar que existe una obligación de transmitir el dividendo. La sola existencia de circunstancias propias de una relación corporativa no debería ser suficiente para concluir que la obligación existe.
De lo contrario, el concepto de beneficiario efectivo corre el riesgo de convertirse en un estándar abierto, cuyo cumplimiento dependa de los elementos que la autoridad considere relevantes. Ello amplía el margen de discrecionalidad y genera un problema de seguridad jurídica: el contribuyente debería poder conocer, antes de aplicar la exención, qué debe cumplir y acreditar.
La gestión del riesgo redefine el mercado de las fusiones y adquisiciones en América Latina
Implicaciones para la práctica fiscal
Estos precedentes obligan a reforzar la documentación que soporta la aplicación de los beneficios del convenio, no sólo respecto de la estructura accionaria, sino también de la actividad de la entidad receptora, sus obligaciones y su capacidad efectiva para decidir el destino de las rentas recibidas.
Sin embargo, esa necesidad práctica no resuelve el problema jurídico de fondo: la posibilidad de inferir una obligación a partir de los hechos y circunstancias no debería convertirse en la posibilidad de presumirla.
*Jorge San Martín es socio director y Margarita Álvarez es asociada senior de SMPS Legal.
Add new comment