Aplicación de las cláusulas sandbagging y antisandbagging

En los últimos años no han dejado de crecer las operaciones de M&A en el Perú. En consecuencia, cada vez se adoptan con más frecuencia estrategias derivadas del Common Law en la negociación de contratos de compraventa de empresas (“SPA”, para simplificar). Con motivo de una transacción cerrada el año pasado, comentaremos las llamadas sandbagging (SB) y antisandbagging provisions (ASB).

 

La cláusula SB busca que cualquier mecanismo de indemnización del comprador frente al vendedor en un SPA sea válido y eficaz, sin importar si el comprador tuvo, o no, conocimiento de los hechos que provocaron su reclamo antes del acuerdo. En buen cristiano: incluso si el comprador conoce la existencia de una contingencia (normalmente declaraciones y garantías falsas o inexactas y/o cláusulas no cumplidas), podría cerrar el contrato para luego lanzar el mecanismo de indemnización pactado en el SPA frente al vendedor. Esto es lo que en inglés se conoce como sandbagging.

 

 

También se entiende que hay SB cuando el comprador argumenta que desconoce el incumplimiento y pone en marcha el mecanismo de indemnización, cuando en realidad podría haberlo conocido durante las negociaciones, o haber utilizado un criterio de diligencia.

La perspectiva del comprador

El comprador buscará incluir una cláusula en la que el vendedor declare que todos los derechos de indemnización, y cualquier remedio establecido en el contrato, no se vean limitados por el conocimiento que el comprador pueda adquirir durante el proceso de negociación, el due diligence u otras actividades similares en la transacción. El comprador va a adquirir la empresa basándose en las declaraciones y garantías que el vendedor haya expuesto en el SPA.

 

 

Las principales razones para interesarse por una cláusula SB son las siguientes:

 

 

En primer lugar eliminar incertidumbres: el uso de una cláusula SB elimina la incertidumbre referida a los calificadores “a conocimiento de”, y similares. Desde la perspectiva de un comprador, una cláusula de ASB crea un paso previo a la aplicación de los mecanismos de indemnización pactados en el SPA y relacionados a definir el conocimiento (o desconocimiento) del comprador respecto al hecho de la materia de reclamo.

 

 

En la práctica esto se vuelve particularmente engorroso, cuando se incluyen definiciones sobre los calificadores en el contrato de adquisición, en los que se hace referencia no sólo al conocimiento definitivo, sino al llamado “conocimiento debido”. Es decir, lo que el comprador tendría que haber conocido actuando diligentemente en el due diligence o en las negociaciones, incluyendo la visión de las personas que se incluyen en dicha declaración.

 

 

A manera de ejemplo, surgen dos problemas: (i) especialidad: ¿se le puede exigir a las personas incluidas en la definición del calificador conocer “todo sobre todo” ?; y (ii) el tipo de divulgación: si en una comida de negociaciones en un restaurante japonés, el vendedor le cuenta casualmente al CFO del comprador que la empresa podría tener un problema ambiental, ¿califica esto como conocimiento transmitido?

 

 

En segundo lugar desincentiva el proceso de debida diligencia: una cláusula ASB hace que el comprador pierda interés en realizar un due diligence profundo y diligente. Al eliminar o limitar la posibilidad de obtener indemnizaciones, en cuanto el vendedor compruebe que el comprador conocía o “debía conocer” el hecho que originó el reclamo, realizar un proceso extensivo implicaría dar incluso más herramientas al vendedor para evadir responsabilidades. Así, el comprador se encontraría en una mejor situación haciendo un due diligence acotado para evitar la contingencia del conocimiento.

 

 

En esa línea, un proceso de debida diligencia acotado del comprador, usualmente conlleva la exigencia de un set sólido de declaraciones y garantías al vendedor, lo cual podría entrampar el acuerdo. Como es de entender, un proceso completo conviene a ambas partes para sacar adelante la transacción.

 

 

La perspectiva del vendedor

 

 

Por su parte, el vendedor buscará que el comprador declare que ha realizado un due diligence “a su entera satisfacción”, que es un agente sofisticado, y que en ningún caso será responsable del incumplimiento de alguna declaración, garantía o cláusula que el comprador conozca a la fecha de cierre.

 

 

Las principales razones por las que un vendedor querrá una cláusula ASB son las siguientes:

 

 

• Reduce el riesgo del llamado “cierra y demanda”: un vendedor querrá una cláusula ASB, ya que tras entregar información para el proceso de debida diligencia, el comprador podría ocultar información sobre el negocio, cerrar el acuerdo, activar el mecanismo de indemnización y “recuperar” parte del precio.


• Facilita la elaboración de la carta de revelaciones: una cláusula ASB generará colaboración entre las partes. Si el comprador se entera de alguna contingencia antes del cierre, la compartirá con el vendedor para elaborar la carta de revelaciones, definir el curso de acción y pactar si el vendedor será responsable, si se ajusta al precio pactado, o si existe otra opción.




 
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¿Dónde trazamos la línea?

 

 

En muchos casos el riesgo asociado al acuerdo es lo que define la inclusión de este tipo de cláusulas.

 

 

Si se incluye una cláusula ASB, tras el cierre el comprador adquiere - en mayor o menor medida y dependiendo de la redacción en el SPA - un deber de diligencia y el traspaso del riesgo relacionado a la información revisada.

 

 

Si se pacta una cláusula SB, el vendedor pierde el incentivo para entregar información completa o veraz; y el comprador la motivación para ser diligente en su análisis de riesgo previo al cierre.

 

 

¿Y qué dice la legislación peruana? Independientemente de la ley aplicable que se pacte en el SPA, es interesante analizar este tema a la luz de la legislación peruana. Así, es importante tener en cuenta los siguientes artículos del Código Civil Peruano:

 

 

 

Los artículos 1503 y 1504: señalan que el vendedor de un bien está obligado al saneamiento por vicios ocultos, eximiendo de esta categoría a “aquellos que el adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias”.

 

 

La discusión sobre si el vicio oculto de la transferencia de una acción alcanza a los bienes de la persona jurídica que la emitió (o solo a la acción como título valor representativo del accionariado), no es materia de este comentario por razones obvias. Analizamos más bien el espíritu: se exige al comprador comportarse de manera diligente para conocer las cualidades del bien que adquiere.

 

 

 

Los artículos 1326 y 1327: disponen que el resarcimiento, en un supuesto de inejecución de obligaciones, no se debe a los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria.

 

 

Este set de artículos dispone la imposibilidad de exigir la indemnización por daños ocasionados por la propia conducta del acreedor, haciendo que asuma el riesgo del acuerdo bajo un criterio de diligencia ordinaria.

 

 

Lo anterior nos permite concluir que, más allá de los pactos contrarios a los que puedan llegar las partes en una transacción, el Código Civil peruano ha adoptado una tendencia ASB.

 

 

To sandbag or not to sandbag?

 

 

Finalmente, la aplicación de este tipo de cláusulas dependerá mucho del tipo de transacción, de los actores, de la información disponible y – principalmente – del lado de la mesa de negociación en que el abogado se encuentre.