El segmento tributario de los arbitrajes internacionales iniciados contra Perú

Uno de los cuatro arbitrajes internacionales iniciados contra Perú ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) durante el último año fiscal deriva de un conflicto tributario. La Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., Cervecería San Juan S.A. y AB InBev Southern Investment Ltd. demandaron al Estado por cobros de impuesto selectivo al consumo (ISC) y la negativa de reembolso para la empresa por la Superintendencia Nacional Tributaria (SUNAT). 

Desde el conflicto con Telefónica S.A., también tributario, hasta el día de hoy, se suma, además, el caso de Scotiabank, que ha reclamado a la República del Perú un cobro moratorio de intereses por parte de la SUNAT. 

*Desde el conflicto con Telefónica, todos los casos arbitrales registrados en el Ciadi contra Perú. En rojo los que derivaron de conflictos tributarios. 

Si bien —en una lectura general de los motivos que detonan en demandas arbitrales contra el Perú— las principales preocupaciones por conflictos internacionales recaen en incumplimientos por concesiones, hay, de acuerdo con un análisis del Estudio Rodrigo, una situación que demanda la atención de las autoridades para disminuir la litigiosidad y se encuentra en los procesos de fiscalización de la SUNAT. Actualmente, citó el despachó, el 87 % de las acotaciones de las grandes empresas están en litigio. 

“Cuando la administración va a una gran empresa, pese a que esta pueda cumplir de manera cabal con todas sus obligaciones, presentar declaraciones y tener toda la información al día, puede ser cuestionada por la SUNAT, y sus principales cuestionamientos son sobre todo en materia de gastos y costos”, detalla Alex Córdova, socio del Estudio Rodrigo. 

El análisis del despacho fue realizado con información de los casos que han venido asesorando desde 2011 a la fecha. Y una de sus principales conclusiones es que la incertidumbre parte incluso de los criterios con los que opera la SUNAT.

“Aunque el contribuyente presente razonablemente pruebas que demuestren la realidad de sus gastos, la autoridad le dice ‘no, tu prueba no es suficiente’, y ahí establecen estándares probatorios y un nivel de formalismo tan alto que es difícil de cumplir”, comenta Córdova. 

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La presión detrás de la recaudación

La legislación tributaria peruana se ha mantenido relativamente estable desde las reformas de los años noventa, con tasas impositivas que se ubican en la media regional. Además, el Perú tiene una presión tributaria promedio de entre 14,4 % y 14,7 % del PBI, cifra considerada baja por organismos como la OCDE, pero esta recae en el sector de la economía formal. 

“La presión tributaria real, considerando que abarca a solo un tercio de la población, alcanza aproximadamente un 49,3 %. Y en el rubro formal no solamente están las empresas, especialmente las grandes empresas, también está el sector de los trabajadores formales, de los profesionales independientes que declaran impuestos”.

La lógica que ve Córdova es que muchos litigios detonan luego de la presión que el Ministerio de Economía y Finanzas ejerce sobre la administración tributaria para obtener una mayor recaudación, sin visualizar que, a largo plazo, se afecta la inversión. 

El impacto a la inversión dentro del país

“Hemos llegado a ver acotaciones tan absurdas, como por ejemplo, el cuestionamiento a la deducción tributaria de los intereses por préstamos destinados a la construcción de proyectos mineros. Y eso suena absurdo. Y no solamente en minería, sino en otros proyectos de infraestructura. Si hablamos de colocaciones en la bolsa, bonos que se colocan incluso en el mercado de valores de los Estados Unidos, esos fondos se traen al Perú, es decir, varios cientos de millones. Y con ellos se construyen yacimientos mineros, se exporta, se produce renta y ahí viene la administración y dice ‘un momentito, quiero que me demuestres y me identifiques sol a sol y dólar por dólar, que los fondos que vinieron del financiamiento los utilizaste para pagar la compra de este camión, pagar estos ingenieros, incurrir en este gasto’”.

Lo que sigue, a decir de Córdova, es que la SUNAT no solo desconoce una parte de los gastos financieros, sino el 100 % de ellos. Esto es incluso algo de lo que se ve en uno de los tres arbitrajes derivados de cuestiones tributarias.

“Eso es lo que se discute en tribunales arbitrales. Y básicamente por un estándar probatorio debido a un trato injusto, inequitativo o arbitrariedades en la resolución de los procesos a nivel local”.

De acuerdo con el análisis de casos del despacho peruano, la SUNAT puede revisar un año fiscal a una empresa y darle su visto bueno, pero luego, en un ejercicio siguiente con otro equipo de auditoría, cambiar el criterio que había sido previamente aceptado o incluso plasmado en informes vinculantes; esta situación se agrava porque es posible que haya cobros de intereses y multas retroactivas.

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La justicia tributaria

En promedio, un proceso tributario tarda 10 años. Y esto sucede porque aunque la SUNAT ha mejorado, demorando aproximadamente un año en resolver controversias a nivel de grandes contribuyentes, el principal ‘cuello de botella’ se encuentra en el Tribunal Fiscal (TF). La resolución en el Tribunal Fiscal toma aproximadamente cinco años debido a la carga de procesos y el escaso número de salas.

Además, hasta hace poco el cobro de intereses moratorios consideraba este largo lapso, por lo que las deudas se duplicaban o triplicaban.

“A esto se añade que, no solo se le explica a las empresas que los procesos son largos, sino que hay una gran incertidumbre sobre cuál va a ser el resultado del litigio. En el pasado los abogados veíamos claro cada caso, analizábamos y le decíamos al cliente: ‘Mira, tus argumentos son razonables. Vamos a plantearlo de esta manera y podemos decirte que razonablemente esto debería suceder’. Hoy, incluso con casos muy claros, lo que les decimos a nuestros clientes es ‘mira, tenemos buenos argumentos, pero depende de muchísimos factores’.

En Perú, no solo los contribuyentes pueden impugnar un fallo, sino que también la SUNAT lo hace, algo que suma al retardo en la resolución de los problemas. 

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Propuestas para recuperar la confianza

El estudio de Rodrigo propone una serie de soluciones orientadas a reformar la justicia tributaria y devolver la predictibilidad al sistema. Entre las propuestas destacan:

1. Reestructurar el Tribunal Fiscal para garantizar su objetividad, incorporando a profesionales del sector privado y la academia.

2. Eliminar la facultad de la SUNAT de impugnar ante el Poder Judicial las resoluciones de su superior jerárquico, el Tribunal Fiscal, una práctica anómala a nivel internacional.

3. Implementar mecanismos de solución de controversias previos al litigio, como el acuerdo conclusivo o la mediación, que han demostrado ser exitosos en países como México e Italia.

4. Fortalecer los programas de cumplimiento colaborativo, donde la confianza mutua entre la administración y el contribuyente permita validar operaciones de forma anticipada, otorgando certeza jurídica.

Para Luis Carlos Rodrigo Prado, managing partner del Estudio Rodrigo, el gran problema es si va a haber una discrecionalidad forzada por esta necesidad de recaudar más. 

“Si bien la SUNAT tiene que echar a andar mecanismos de fiscalización fuertes, tiene que ser consistente con su interpretación de las normas”, opina Rodrigo Prado.