*Previo a este último dictamen, la ley excluía de responsabilidad penal a las empresas, siempre y cuando hubiera adoptado un modelo de prevención o programa de cumplimiento previo a la comisión del delito, ahora este beneficio es inaplicable. Además, se establecen nuevas disposiciones que involucran al mercado de valores.
La aprobación del Dictamen Nro. 676/2021-PE, a inicios de este junio, se suma a los hitos de la justicia peruana y sus iniciativas para robustecer la lucha contra la corrupción desde la responsabilidad de las personas jurídicas. La inclusión de delitos en diversos frentes como tributario y aduanero, hasta llegar a la obstrucción en la entrega de la información e incluso algunas modalidades vinculadas al financiamiento de terrorismo son parte de la última reforma a la Ley Nro. 30424, cuyo punto de partida se remonta al 2016, año en que fue emitida.
Además de ampliar el catálogo de delitos, sus modificaciones afectan al informe técnico emitido por el Sistema de Mercado de Valores (SMV), a nivel de valor probatorio. También, tiene efectos sobre el beneficio admitido para toda persona jurídica que cuente con un programa de cumplimiento. Para entrar en detalles es importante conocer la antesala a esta última reforma.
Recuento
En el 2016 la norma extendía la responsabilidad sobre la figura del cohecho activo transnacional, el gatillo detrás de ese primer hito era el mismo que ahora, cumplir con los estándares que exige la OCDE con el objetivo de integrar su lista de países.
El marco que rige sobre la responsabilidad administrativa de la persona jurídica en el Perú, se ha extendido de manera sucesiva con decretos y leyes que han incorporado diversos delitos. En el 2017, por medio del D.L. Nro. 1352, se incorporaron otras figuras de cohecho y lavado de activos. En el 2018, la Ley Nro. 30.835 amplió el espectro de delitos penales.
Pese a estos avances, recién en el 2019 se aprobó el reglamento que puso en orden todas estas medidas, plasmado en el Decreto Supremo Nro. 002-2019-JUS. Ese mismo año se aprobaron lineamientos que dan sostén preventivo a las labores que le toca asumir a las autoridades y a las previsiones que debe contemplar el sector empresarial.
Dictamen actual
Los desafíos que plantea el último dictamen, el de junio de 2022, se ubican en los mecanismos de prueba de la responsabilidad y los programas de cumplimiento o modelos de prevención seguidos por las empresas u otro tipo de personas jurídicas (asociaciones, fundaciones, ONG).
Según advierte Liliana Calderón, Presidenta del Comité Observatorio Compliance, ampliar el catálogo de delitos pone el balón en la cancha de los operadores de justicia y la entidad evaluadora de los programas de cumplimiento, así como en las personas jurídicas que cuenten con uno de ellos o que estén en proceso de implementarlo.
“Las personas jurídicas tendrán que evaluar la inclusión de estos nuevos riesgos legales en su sistema de prevención, así como la adecuación o adaptación de sus respectivos controles. El oficial de cumplimiento (o encargado de prevención) jugará un rol muy importante toda vez que deberá gestionar estas adecuaciones o actualizaciones, no solo desde el ángulo operativo, sino desde la sensibilización. Nada de esto será posible sin el compromiso y liderazgo de la alta dirección u órgano de administración de la persona jurídica”, explica la socia de Benites, Vargas & Ugaz.
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Los dos cambios críticos
Previo a este último dictamen, la ley excluía de responsabilidad penal a las empresas, siempre y cuando hubiera adoptado un modelo de prevención o programa de cumplimiento previo a la comisión del delito. Esta prerrogativa, incluía que el programa guarde concordancia con el tamaño y la naturaleza de la actividad a la que se dedica la persona jurídica, así como los riesgos que se desprende de la misma.
Ahora, mediante la reciente modificación del artículo 12, este beneficio se torna inaplicable cuando el delito es cometido por los socios, directores, administradores, representantes legales o apoderados, con capacidad de control sobre la persona jurídica. Lo que procede en este escenario es la imposición de una multa que podría reducirse hasta en un 90 % en caso que así lo decida el juez.
Otro ángulo de dificultad tiene relación con el informe técnico del Sistema de Mercado de Valores (SMV). Si bien la reforma ha extendido facultades a la SMV para una mejora en el acceso a la información sobre los programas de cumplimiento; ha aminorado el valor de su informe, fortaleciendo, en contraparte, la opinión de jueces o fiscales como voces decisivas sobre la pertinencia y validez del modelo. Para Calderón ambos apartados podrían desincentivar la adopción de estos programas.
“El cambio que propone el dictamen constituye un desincentivo para que las empresas implementen modelos de prevención, dado que podría interpretarse que, el Fiscal o Juez ya no se encuentran vinculados al Informe técnico de la SMV y, por ende, podrían apartarse de él incluso si éste estableciera que el modelo de prevención es adecuado y está implementado, además de que funciona. El cambio propuesto supone que el Fiscal valorará el Informe técnico de la SMV junto con los demás elementos probatorios, perdiendo así valor y peso probatorio”, detalla.
Para la abogada, ambos frentes, especialmente el segundo, debería atenderse en el reglamento de la Ley Nro. 30424. Desde su expertise, “la interpretación debería ser restrictiva y en favor de los investigados”.
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Los esfuerzos ante OCDE
Este es un año clave para el Perú respecto de sus esfuerzos para integrarse a la OCDE. El relacionamiento de ambas partes se remonta a fines de los años 90, pero es recién a partir de enero de 2022 en que el Consejo de la OCDE ha iniciado conversaciones para la adhesión del país.
“Perú fue uno de los primeros países en comprometerse con la OCDE a través de su Programa de País de la OCDE, que se construyó en torno a cinco áreas clave: crecimiento económico; gobernanza pública, anticorrupción y transparencia; capital humano y productividad; y medio ambiente”, destaca el organismo en su plataforma.
Al respecto, desde abril, se advertía que parte de los esfuerzos en torno al paquete de normas anticorrupción de la administración de Pedro Castillo, iba en concordancia con las recomendaciones de la OCDE. Romario Ramírez, asesor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en el gobierno de Ollanta Humala, explicaba en ese momento:
“Además, por recomendación del Grupo de Trabajo sobre Cohecho en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, el Perú debería efectuar reformas relacionadas a garantizar que una persona jurídica sea responsable de los sobornos en el extranjero; por lo que se está proponiendo que la ley resulte aplicable a personas jurídicas extranjeras, domiciliadas o no en el país, que tuvieran agencia, filial, sucursal o cualquier subordinada, que celebre cualquier tipo de contrato u acto análogo o cualquier negocio en el país”.
El actual dictamen contempla estos aspectos y hace énfasis en la importancia de la cooperación jurídica internacional para concretar tal fin.
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De hecho, la medida en relación a la evaluación de la SMV podría relacionarse de cierta manera a las recomendaciones de este organismo. Entre los apuntes de la OCDE está limitar la participación del fiscal al desarrollo de este informe. Si bien el dictamen no contempla tal consideración, el hecho de plantear cambios a nivel de valor probatorio sobre este informe podría generar situaciones de dificultad como ha advertido Liliana Calderón. Si bien es pertinente, como destaca la abogada, atender los consejos de la OCDE, a su juicio es prudente revisar su viabilidad a la luz de la realidad nacional. Una mirada en perspectiva devela incluso otros desafíos.
“Para alcanzar esta ambiciosa meta no solo bastará con modificar la normativa actual, lo que parece dentro de todo lo menos complicado. Lo realmente relevante será que el sector empresarial se convierta en un aliado estratégico del Estado e impulse la implementación y adecuación de sus modelos de prevención”, explica.
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