Después de casi dos meses de espera, el Ejecutivo publicó el Reglamento de Control Previo para la Concentración Empresarial. Esta nueva normativa fungirá como reglamentación de la Ley 31112 que fue promulgada el pasado 6 de enero y que reemplazó al Decreto de Urgencia que el expresidente Martín Vizcarra presentó durante el interregno parlamentario. La modificación al reglamento de la ley de organización y funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) debería ser publicada a la brevedad. Su publicación es esperada desde hace dos meses.
El decreto establece el procedimiento para el cálculo de umbrales, es decir, fija a partir de qué parámetros una operación de concentración empresarial debe sujetarse obligatoriamente a un procedimiento de control previo. También dispone en qué casos se podrá realizar un procedimiento simplificado. Por ejemplo, cuando la transacción empresarial genere el control exclusivo de otro agente sobre el cual ya se tiene un control conjunto.
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La norma dispone los pormenores del procedimiento de autorización que está dividido en dos fases. Después de la presentación de la solicitud se podrán pactar compromisos para mitigar los efectos anticompetitivos entre la autoridad y los agentes económicos. Si la autoridad aprueba los compromisos se da por terminada la primera fase y nombrará a un monitor que continúe con la supervisión de los acuerdos. Si la respuesta de la autoridad no es favorable se podrá continuar con la fase dos, donde se pondrán a consideración de la autoridad nuevos compromisos.
Este reglamento hace ciertas precisiones sobre el papel que desempeña el Indecopi, órgano encargado de supervisar la centralización económica. Una de las atribuciones más controversiales ha sido el alcance de la facultad de oficio del Instituto, que le otorgará un plazo de hasta un año para que inicie un procedimiento para revisar una operación de concentración empresarial. Luego de la revisión podrá emitir las medidas que considere pertinentes para eliminar o mitigar el impacto negativo que se causa a la libre competencia. El reglamento precisa que -en caso de ser viable- la autoridad podrá enajenar las acciones o activos adquiridos.
El socio de Payet Rey Cauvi Pérez especializado en derecho de la competencia, Carlos Patrón, menciona que los riesgos de que la autoridad revise una operación dentro del plazo de un año son muy altos y regular un supuesto de esta naturaleza resulta fantasioso. “Es un trasplante de una realidad totalmente distinta, se trató de adecuar la realidad de Europa o de Silicon Valley a la peruana”, precisa.
El abogado atribuye que el periodo de revisión sea tan largo a una cuestión de institucionalidad. “Se deja un espacio suficiente para que -en caso de que haya ruido mediático o presión política- el Indecopi tenga tiempo de reaccionar”, agrega.
Con el fin de evitar repercusiones en las operaciones, el experto prevé un alza en las notificaciones voluntarias. “Nadie va a correr el riesgo de que un año después su transacción sea revisada, más bien recurrirán a la notificación voluntaria para forzar la escisión en un plazo de 3 a 4 meses y no esperar un año en el limbo”.
Las notificaciones voluntarias, también reguladas en el nuevo reglamento, deberán ser presentadas por los agentes económicos involucrados en la operación antes de su cierre formal, aun cuando la transacción no supere los umbrales establecidos por el reglamento. Mediante su presentación se facultará al Indecopi para que se pronuncie sobre el negocio. En caso de que la autoridad no responda a la solicitud en los plazos establecidos por la ley, aplicará el silencio administrativo positivo.
La norma establece que el Indecopi podrá revisar de oficio operaciones que estén por debajo de los umbrales establecidos si existen circunstancias especiales. Por ejemplo, podrá actuar cuando considere que los mercados están concentrados o los agentes económicos hayan realizado compras horizontales en el pasado. Al respecto, el socio comenta que en Perú la actividad de M&A es liderada por ciertos grupos empresariales. Es de considerar que no ha habido una norma de esta naturaleza por más de 30 años, por lo que “es natural que el país tenga un mercado altamente concentrado. La realidad peruana faculta al Indecopi a actuar prácticamente en cualquier mercado”, menciona el socio de Payet Rey Cauvi Pérez.
Respecto a las adquisiciones hechas en el pasado, el socio precisa que si bien estas no podrán ser revisadas, sí serán un criterio de referencia para que Indecopi tenga en la mira al agente económico para futuras transacciones. “Entonces es una facultad muy discrecional. Han dejado un espacio de maniobra muy amplio a la autoridad y con un plazo muy largo”, comenta el abogado.
Nuevo reglamento mismos recursos
La Ley 31112, aprobada por el Congreso, no destina más recursos a Indecopi de los originalmente previstos en el decreto de urgencia 013-2019. En la práctica, el órgano tiene el mismo presupuesto que se aprobó pero ahora para una carga de trabajo mayor.
El abogado comenta que inicialmente se proyectaba que Indecopi manejara tan solo una docena de casos al año, sin embargo, con la posible alza por las notificaciones voluntarias, se teme que el órgano de control no esté listo para la carga administrativa que se generará.
La sobrecarga de trabajo también podrá disminuir la calidad y profundidad de las revisiones o que el órgano de control destine recursos que hoy día se utilizan para otras labores.
El abogado también puntualiza que es de esperarse que los procesos de revisión se alarguen, por lo que recomienda a sus clientes estar preparados para procesos de al menos 6 u 8 meses de duración. Ese tiempo será ocupado por la autoridad para generar un sustento minucioso de su decisión.
Por último, el socio comparte que espera que la actividad de M&A continúa reactivándose hasta después de las elecciones, es decir, hacia el segundo semestre del año.
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