El 26 de septiembre, la startup londinense Ollywan Limited demandó a Meta Platforms, Inc., por haber robado el concepto de su aplicación de compras Winstag, lanzada en 2016 y que permitía a los usuarios seguir a otros, ver sus atuendos y comprar directamente los mismos artículos o similares mediante etiquetas. En resumen: lo que Instagram Shopping hace actualmente. Según la demanda, Meta (matriz de Instagram) hizo esto para eliminar a la competencia.
Meta diseñó deliberadamente barreras técnicas y contractuales para impedir la competencia de Ollywan y otros posibles competidores. Los usuarios de Instagram no pueden acceder a servicios de compra alternativos en Instagram, y las aplicaciones de compras de terceros no pueden integrarse con la plataforma de Instagram. Además, los comerciantes deben usar Instagram Shopping si desean usar una solución de compras basada en etiquetas en Instagram, dijo la compañía.
La demanda fue presentada ante el Tribunal de Distrito Norte de California, en virtud del Título 15 del Código de los Estados Unidos (código de la Ley Antimonopolio Clayton y la Ley Lanham de marcas registradas); la Ley de Competencia Desleal de California y la Ley Sherman (artículo 2). La firma que asiste a Ollywan es Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP, mediante los socios Sam S. Stake y Sami H. Rashid.
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Los detalles en orden
En noviembre de 2015, Hilmi Konde, fundador de Ollywan, se reunió con ejecutivos de Meta en la Web Summit Dublin, donde compartió, bajo estricta confidencialidad, su plan de negocios sobre Winstag. En esa ocasión, un ejecutivo de Meta le dijo que podrían trabajar juntos en esta luego de garantizar que la información que se compartiría se mantendría confidencial y no se utilizaría sin el acuerdo entre las partes.
Luego de esa reunión, Konde implementó el plan de negocios creando la aplicación que integraba la función de compartir fotos con el etiquetado de productos y las compras de afiliados. En agosto de 2016, solicitó el registro de marca en la UE para winstag (en las clases 9 y 42) para proteger la marca. En septiembre de 2016, Winstag se lanzó globalmente, incluyendo la App Store y la Google Play Store de Estados Unidos.
Apenas seis semanas después del lanzamiento de Winstag, Meta implementó Instagram Shopping, que copiaba al calco las funciones (etiquetas de producto, enlaces de afiliados y un carrito de compra integrado) que Konde compartió confidencialmente. Para añadir al insulto, Meta suprimió la marca y la utilizó en contra de Ollywan y los usuarios.
El robo del plan de negocios permitió que Instagram aplastara a la competencia, abusando de las normas de marca registrada para bloquear el crecimiento de Ollywan y vinculando las funciones de Winstag a su plataforma dominante para proteger su monopolio de 2.000 millones de dólares en el mercado de las compras basadas en etiquetas, usando su red publicitaria “como arma” para impedir que la competencia llegara a los consumidores mientras excluía a creadores, comerciantes y otras startups.
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Es aquí en donde entran en función la Ley Sherman, la Ley Antimonopolio Clayton y la Ley de Competencia Desleal de California, que atienden estos intentos de monopolización. Por ejemplo, al amparo de la ley californiana, solicita una indemnización por daños y perjuicios no especificados, daños triples y punitivos, así como medidas cautelares y declaratorias.
El Código 15 tiene como propósito prohibir y prevenir prácticas comerciales anticompetitivas que pudieran perjudicar la competencia y los intereses de los consumidores mediante la prohibición de la fijación de precios discriminatorios entre competidores, las prohibición de ventas que obliguen a un comprador a no negociar con los competidores del vendedor o a comprar un producto diferente al mismo tiempo, el impedimento de fusiones y adquisiciones que podrían reducir sustancialmente la competencia y la prohibición de que una persona ocupe un puesto directivo en dos empresas competidoras si la fusión de esas empresas violaría las leyes antimonopolio.
Bajo el Título 15 del Código de los Estados Unidos, secciones 26 y 28, se regulan las acciones privadas en virtud de las leyes antimonopolio, por lo que se permite a los particulares demandar por infracciones antimonopolio y reclamar una indemnización triple sobre los daños reales sufridos, además de las costas judiciales y los honorarios de los abogados, mientras establece la asignación de jueces para casos antimonopolio y de distritos judiciales para los procedimientos antimonopolio.
Para Ollywan Meta participa en un plan para monopolizar el mercado de compras basadas en etiquetas en redes sociales e implementa injustamente su propiedad intelectual que, a través de Winstag, creó un “sofisticado plan de negocios” para facilitar el desarrollo de un modelo de negocio revolucionario que integrara las redes sociales con la funcionalidad nativa de comercio electrónico.
Winstag no era simplemente una aplicación de comercio social con etiquetado de productos y compras de afiliados, sino una aplicación pionera que crearía un ecosistema unificado donde los usuarios podrían pasar sin problemas de las interacciones sociales a las transacciones comerciales dentro de una única plataforma, dijeron.
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El uso indiscriminado de la plataforma
Como señala Ollywan, el robo de Meta es flagrante porque muchas de las funciones de Instagram Shopping coinciden con los detalles que Konde reveló en la reunión en Dublín, particularmente porque no es una red social y podría ser un producto independiente que no necesita integrarse con ninguna.
Instagram Shopping es un producto independiente que ofrece un servicio de comercio basado en etiquetas, compite en el mercado específico de las compras en las plataformas de redes sociales, donde podría enfrentarse a otras aplicaciones de comercio social independientes. La ventaja que la aplicación de IG tiene sobre Winstag, de la que es “prácticamente un clon”, es que tiene una conexión directa con la red de Meta, que tiene un “dominio absoluto” en el mercado de las redes sociales con una participación de al menos 85 %.
No existe ninguna razón económica o técnica legítima para que una red social deba estar integrada tecnológicamente con una aplicación de compras basadas en etiquetas. Meta o cualquier otro proveedor de redes sociales podría crear medios técnicos, como interfaces de programación de aplicaciones («API»), para permitir que las aplicaciones de compras basadas en etiquetas prosperen en la red social. O, al menos, abstenerse de tomar medidas hostiles a las aplicaciones de compras basadas en etiquetas que buscan crear aplicaciones complementarias para los usuarios de la red social, apuntó la demanda.
Pero Meta diseñó Instagram Shopping como un componente inseparable de la red nativa, obligando a los usuarios que deseen usarla a aceptar y utilizar los servicios de IG para usar Instagram Shopping, prohibiendo que las aplicaciones de compras de terceros accedan a los datos de usuario, la información de las redes sociales o los sistemas de distribución de contenido de IG mediante las restricciones de su API y las condiciones de servicio. Esto es, al modo de ver de los demandantes, un impedimento deliberado de interoperabilidad entre la red social y los servicios de compras basadas en etiquetas de la competencia.
No existe ningún requisito técnico ni razón procompetitiva para que las redes sociales y las compras basadas en etiquetas se integren en un solo producto. Meta permitió anteriormente una mayor integración entre una de sus redes sociales (Facebook) y servicios de terceros, lo que demuestra que la separación técnica es viable. La decisión de Meta de restringir la interoperabilidad de Instagram fue una decisión estratégica para excluir la competencia, más que una necesidad técnica, apuntó Ollywan.
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Supresión de la marca registrada
El blindaje de Meta e IG para bloquear a Ollywan se extendió a Winstag (que desapareció del mercado debido a esto), luego de que Meta implementó una política de cumplimiento discriminatoria con respecto al nombre Winstag. Meta permitió a Ollywan crear una página empresarial de Facebook bajo este nombre comercial, así como comprar campañas publicitarias bajo este para la promoción de la página como para la instalación de la aplicación, pero luego bloqueó Winstag como nombre de aplicación en la consola para desarrolladores de Facebook, forzando así el uso de W1nstag, para el proceso de inicio de sesión de Facebook que creó una “barrera de confianza” bastante hábil: Cuando los usuarios clicaban los anuncios de Winstag para descargar la aplicación Meta enviaba el mensaje “W1nstag quiere acceder a tus datos” durante el inicio de sesión en Facebook, lo que causaba “confusión y abandono”.
El poder de mercado de Meta en que sus plataformas son cruciales para que otros desarrolladores y creadores se publiciten (esta compañía domina cerca de 23 % de toda la inversión publicitaria digital en EE. UU. y el 65% de los ingresos publicitarios en redes sociales). Su capacidad de segmentación precisa es esencial para una adquisición rentable de clientes y esto le da poder de mercado, incluyendo, señalan los demandantes: la capacidad de cambiar unilateralmente las políticas publicitarias y los precios; poder de fijación de precios demostrado por aumentos anuales constantes en las tasas de costo por clic; características esenciales para las empresas que requieren la captación de usuarios en redes sociales, y barreras de entrada como ventajas en la gestión de datos que la competencia no puede replicar.
Meta arguyó que trabajaba en suprimir Winstag de la Consola para Desarrolladores de Facebook porque la raíz “instag” se podía confundir con “Instagram”, pero, según la legislación de marcas, la probabilidad de confusión requiere el análisis de factores como la similitud de las marcas, la proximidad de los productos o servicios y evidencia de confusión real que, para Ollywan, “carece de base objetiva”, sobre todo cuando Meta permite nombres de aplicaciones como “Instant”, “Grammar”, “InstaDelivery”, “InstaPay” e “Install” en su Consola para Desarrolladores de Facebook.
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Además, Winstag difiere de Instagram en la impresión comercial general, el significado, la apariencia visual y el diseño, el sonido fonético, la longitud y la estructura silábica y la asociación con el consumidor y el contexto de la marca. “Ningún consumidor razonable confundiría ‘Winstag’ con ‘Instagram’ basándose en la secuencia ‘insta’ compartida”, señalaron.
Dada la aplicación selectiva de Meta (aceptando “Winstag” para anuncios generadores de ingresos, mientras que lo bloquea en la Consola de Desarrolladores, donde Ollywan habilitaría la autenticación OAuth*), la inferencia clara es que forzar “W1nstag” para OAuth fue diseñado para perjudicar la competencia en lugar de afectar la protección legítima de la marca registrada, indicaron.
Debido a que Meta podría proteger cualquier interés legítimo de marca registrada mediante medidas menos restrictivas y sus medidas de ejecución violan el principio de que los derechos de marca registrada no deben utilizarse para suprimir la competencia, es evidente que el uso de los derechos de marca registrada de Instagram, para excluir a competidores, “excede el alcance legítimo de la protección de la marca registrada” mediante una discriminación continua. Ollywan señala un hecho fundamental: La supresión de la marca registrada de Meta se combina con la vinculación de productos y la copia desleal para monopolizar el mercado de las compras basadas en etiquetas, lo que constituye un uso de su posición dominante con efectos anticompetitivos. Para la startup, la monopolización ha eliminado la competencia que impulsaría la innovación en este mercado y haría más accesibles las opciones de monetización.
Empresas como Ollywan, en un mercado competitivo que nunca se materializó, habrían desarrollado funciones y enfoques diferentes al modelo de compras en Instagram de Meta, ofreciendo potencialmente a los consumidores una funcionalidad superior, mayor protección de la privacidad, un reparto de ingresos más favorable para los creadores o servicios comerciales mejorados, precisaron.
Pero, una vez eliminados los incentivos que podrían impulsar a Meta a desarrollar productos superiores que respondan a las preferencias de los consumidores se redujeron también las ventajas de innovación de los competidores, debido a que copiar funciones innovadoras en vez de desarrollarlas internamente reduce la I+D del sector. Ahora solo falta saber si el tribunal californiano dará la razón a Ollywan o a Meta, que no es la primera vez que enfrenta una demanda de esta naturaleza que, por cierto, llegó en un momento en que los reguladores analizan los límites del poder de mercado de las grandes tecnológicas y se preguntan si las plataformas están construyendo mercados o simplemente secuestrándolos.
*El OAuth es un marco de autorización que permite que una aplicación acceda a los datos del usuario en otro servicio sin requerir que el usuario comparta su contraseña.
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