La discusión sobre la apropiación cultural abarca fenómenos distintos que no necesariamente producen las mismas consecuencias. El debate puede centrarse en el uso de elementos visibles de una cultura —como prendas de vestir, peinados, recetas, diseños o símbolos—, pero también en cuestiones más profundas relacionadas con las desigualdades históricas y económicas entre los grupos involucrados. Por eso, analizar si existe apropiación cultural requiere mirar no solo qué elemento se utiliza, sino quién lo utiliza, en qué contexto, con qué finalidad y qué efectos produce sobre la comunidad de la que proviene. Por eso, resulta útil distinguir entre apropiación cultural destructiva y apreciación cultural.
¿Cuál es la diferencia? La apropiación cultural destructiva se basa en la desigualdad de base entre los grupos: se da cuando una corporación o individuo dominante lucra con una expresión tradicional sin que las comunidades creadoras reciban reconocimiento o retribución económica.
La apreciación cultural, en cambio, suele ocurrir dentro de un grupo económico no dominante, dentro del arte o industrias no masivas, y con pleno reconocimiento de la cultura que inspira, así como del significado de los símbolos empleados. También se da cuando se promueve la colaboración o guía de la cultura resaltada y, sobre todo, cuando se les reconocen derechos de autor, económicos o de propiedad intelectual.
Muchas veces, la dificultad radica en entender dónde está una y dónde empieza la otra.
El análisis se vuelve aún más complejo cuando quien incorpora una expresión cultural no pertenece directamente a la comunidad que la originó, pero sí al mismo país. En esos casos, surgen preguntas sobre los límites del consentimiento y la pertenencia cultural: ¿es necesario contar con la autorización de una comunidad ancestral para utilizar uno de sus diseños cuando quien lo hace también forma parte de la sociedad en la que esa cultura indígena está históricamente arraigada? ¿Hasta qué punto la llamada cultura nacional, entendida como el resultado de la interacción y amalgama de las distintas tradiciones que conviven en un país, permite considerar como propia —aunque sea de manera indirecta— una expresión cultural originada en una de sus comunidades?
Estos cuestionamientos caen en procesos sui generis que deben tomar en cuenta factores como la protección legal de los conocimientos tradicionales, las expresiones culturales y la propiedad intelectual de pueblos aborígenes, mediante leyes que apuntan a una dificultad clave: el sistema tradicional de PI protege a un individuo por un tiempo determinado, mientras que la propiedad intelectual indígena es de propiedad colectiva, intergeneracional e inalienable.
Tomando en cuenta esto, varios países han desarrollado leyes especiales creadas a la medida, como Nueva Zelanda, el primer país que estableció un marco de protección de sus culturas aborígenes mediante el Tratado de Waitangi, para proteger los bienes inmateriales de los Māori. Este marco, obliga a que las oficinas de Marcas Comercializables y la de Patentes tengan comités consultivos maoríes con la facultad de vetar o restringir el registro de cualquier marca o patente que incluya texto, imágenes o conocimientos tradicionales ofensivos o sin el consentimiento de las tribus.
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México cuenta con la Ley General de Protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas, que protege conocimientos colectivos, expresiones culturales y artesanías ancestrales, y reconoce la propiedad colectiva del patrimonio cultural y prohíbe el uso, reproducción o comercialización de sus textiles o diseños sin consentimiento previo e informado; y con la Ley Federal de Variedades Vegetales (LFVVO), que obliga a los obtentores de nuevas variedades vegetales reconocer los aportes de aquellas invenciones que parten de conocimientos herbolarios ancestrales.
Panamá regula el régimen especial de propiedad intelectual sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas con la Ley Nº 20 de 2000, que protege creaciones tradicionales, prohíbe la importación y comercialización de reproducciones industriales o falsificaciones extranjeras de productos artesanales indígenas y otorga el derecho exclusivo de uso a las comarcas y pueblos indígenas en su conjunto, impidiendo que individuos particulares vendan o registren los diseños colectivos.
Perú, por su parte, cuenta desde 2002 con la Ley Nº 27811 (2002), que establece un régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos. La norma contempla su registro ante el Indecopi, tanto en registros públicos como confidenciales, con el objetivo de preservar estos conocimientos y prevenir su apropiación indebida, incluida la obtención de derechos de propiedad intelectual sobre desarrollos basados en ellos sin reconocimiento de su origen. Además, establece mecanismos de acceso y distribución de beneficios: cuando una empresa utiliza un conocimiento colectivo con fines comerciales, debe celebrar un contrato de licencia con la comunidad correspondiente y destinar parte de los beneficios derivados de su explotación al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas.
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El eterno retorno: ¿apropiación o apreciación?
La Ley Nº 27811 (2002) fue especialmente recordada hace unas semanas a raíz de una controversia que involucró a la presidenta Keiko Fujimori, quien se vio envuelta en una acusación de apropiación cultural, luego de usar un traje tipo taller que incorporó patrones y diseños Kené, un arte simbólico y cultural tradicional perteneciente al pueblo originario Shipibo-Konibo de la Amazonía peruana.
El diseñador fue el peruano Yirko Sivirich, acusado por la comunidad Shipibo-Konibo de emplear símbolos identitarios y sagrados en una prenda de vestir para una figura política sin haber contado con su debido consentimiento y sin haber compensando adecuadamente a los artesanos originarios. Para esta nación, el diseño de Sivirich fue apropiación cultural y extractivismo simbólico; entretanto, el diseñador dijo que solo quiso homenajear la riqueza cultural del Perú y difundir el arte nacional.
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Para ciertos autores, el debate generado por el traje de Sivirich es un síntoma del delirio ideológico actual: lo que históricamente se conoció como inspiración, homenaje, mestizaje o sincretismo, hoy ha sido rebautizado bajo el dogmático término de “apropiación cultural” que, lejos de proteger a los pueblos originarios, promueve una visión regresiva, absurda y totalitaria del arte y la sociedad.
Ahora, para resolver debates sobre los límites entre la inspiración artística, el uso de elementos culturales de minorías por figuras públicas y la protección del patrimonio intelectual y colectivo de las comunidades indígenas, se crearon leyes como las de Nueva Zelanda y Perú, donde expresiones culturales como el Kené se ubican en una zona gris entre la propiedad industrial, el derecho de autor y la Ley 27811, sin que ninguna de estas ramas ofrezca un encuadre perfecto para su protección.
¿Por qué? Porque, como explica Fabricio Sánchez, socio del área de competencia y propiedad intelectual de Benites, Vargas & Ugas Abogados, la Ley 27811 fue diseñada para proteger específicamente los conocimientos colectivos vinculados a recursos biológicos, mientras el Kené (un sistema iconográfico y simbólico, declarado patrimonio cultural del Perú en 2008) no encaja claramente dentro de ese ámbito.
"En la práctica, como señala el propio material de capacitación del Indecopi, el conocimiento colectivo no calza como un elemento de propiedad intelectual protegible", apunta.
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El abogado indica que la respuesta no es sencilla, porque si bien el Kené es parte del patrimonio cultural de los Shipibo-Konibo, el elemento de infracción que la ley exige es que el uso se haya realizado sin consentimiento informado previo y de manera desleal.
En este caso, la comunidad señaló que Yirko Sivirich no es miembro de su pueblo, no consultó con sus representantes y no obtuvo autorización para emplear la iconografía Kené en el traje diseñado para Keiko Fujimori, mientras el diseñador sostiene que no copió un diseño tradicional específico, sino que creó una pieza original inspirada en el lenguaje geométrico amazónico, sin reproducción literal de un símbolo ancestral concreto.
Para Sánchez, esta distinción entre inspiración y reproducción es relevante, puesto que la norma sanciona la revelación, adquisición o uso desleal del conocimiento colectivo sin consentimiento y establece que, una vez alegada la infracción, la carga de la prueba recae en el denunciado, pero que en este caso específico es necesario acreditar que el diseño reproduce un patrón Kené identificable y que existió un aprovechamiento (comercial, mediático o de otra índole) sin la autorización correspondiente.
"Un elemento que juega en contra del diseñador es la ausencia total de reconocimiento hacia la comunidad: no se les informó del uso de su iconografía, no se les ofreció participación en los beneficios y no se les dio crédito alguno. Esto es, precisamente, la conducta que la ley busca prevenir a través del consentimiento informado previo y los contratos de licencia de uso", sostiene.
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En resumen, bajo la Ley 27811, existen elementos para sostener el reclamo de la comunidad, como la falta de consentimiento informado previo, aunque también se sitúa en una zona gris entre el conocimiento colectivo no vinculado a un recurso biológico, el derecho de autor y el diseño industrial. Esta laguna, precisamente, es la que explica por qué Perú no tiene una vía clara y específica para sancionar el uso no consentido de un diseño iconográfico ancestral.
Esto significa que, a diferencia de México que protege tanto conocimientos ancestrales, como derechos de autor y diseños industriales de sus aborígenes y afrocomunidades, Perú necesita extender la Ley 27811 o crear un régimen paralelo, que amplíe la protección de los bienes inmateriales de sus minorías étnicas.
De acuerdo con Fabricio Sánchez, la reforma más urgente sería ampliar el objeto material de protección para cubrir expresamente el patrimonio cultural inmaterial no vinculado a recursos biológicos, como la iconografía, los diseños textiles, los patrones geométricos, las técnicas artesanales y simbología -como el Kené.
Asimismo, se requiere reconocer un derecho de propiedad colectiva e intelectual autónomo sobre expresiones culturales tradicionales, distinto del derecho de autor individual y del diseño industrial, además de tipificar la conducta de apropiación indebida de forma expresa, precisar el estándar de “inspiración” versus “reproducción”.
"Una laguna evidente en Perú por la falta de objeto protegido: no existe un criterio legal claro para distinguir cuándo una creación “inspirada” en un patrón ancestral se convierte en uso no consentido de ese patrimonio. Esto es precisamente el nudo del caso Sivirich, donde la defensa se basa enteramente en esa distinción sin que exista un estándar normativo peruano que la resuelva", indica.
Otras reformas que podrían mejorar el sistema de protección de propiedad intelectual de las comunidades indígenas, más allá de sus conocimientos biológicos, es fortalecer y visibilizar el Registro Nacional Público para que sirva como mecanismo de prueba de titularidad y de “estado del arte” de diseños tradicionales. De esta forma, podría exigir consentimiento informado previo para todo uso comercial y mediático de expresiones culturales indígenas, ampliando el ámbito de aplicación del artículo 6 de la Ley 27811 para cubrir usos en moda, publicidad y medios.
Si bien las comunidades ancestrales peruanas aún no cuentan con mecanismos legales directos que protejan sus elementos culturales por fuera de la biodiversidad, la Ley 27811 sí obliga a que cualquier persona interesada en acceder a los conocimientos colectivos con fines de aplicación científica, comercial o industrial solicite el consentimiento informado previo de las organizaciones representativas.
"Compartir nacionalidad con una comunidad no equivale a formar parte de ella ni sustituye la representación orgánica que la ley exige. Las guías del Indecopi son claras al respecto: si alguien quiere acceder a los conocimientos colectivos, debe pedir permiso. Las comunidades son libres de decidir, sin ser forzadas, y su consentimiento debe basarse en información verdadera. En este caso concreto, la propia comunidad Shipibo-Konibo ha señalado que no se cumplió con ninguno de estos requisitos, a pesar de que el diseñador es peruano y reside en Lima", expone Sánchez.
Esta posición resuelve, en parte, la discusión sobre si hubo o no apropiación cultural, sobre todo porque la lleva al terreno de las leyes y de lo práctico, alejando el debate de la ideología, donde la ambivalencia reinará siempre.
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