Notificación y retirada: la polémica reforma a la ley del derecho de autor

En México, un grupo de organizaciones dedicadas a la defensa de los derechos de libertad de expresión y acceso a la información ha señalado que la reciente reforma a la Ley Federal del Derecho de Autor es inconstitucional y que transgrede la libertad de expresión. Su argumento principal es que el mecanismo de “notificación y retirada” de contenidos en internet es utilizado para eliminar opiniones políticas y, por tanto, es un mecanismo de censura.

No obstante, dicho mecanismo busca proteger a los autores y generadores de contenidos. Este está vigente en las legislaciones de países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) desde hace más de 20 años, como Estados Unidos, Suecia y Japón, y en países de la Unión Europea. En América Latina tenemos el caso de Chile. 

En la Unión Europea esta disposición se encuentra prevista en la Directiva sobre el Comercio Electrónico de la Unión Europea y en Estados Unidos, en la Digital Millennium Copyright Act (“DMCA”) de 1998. La mayoría de países han adoptado el mecanismo a nivel nacional al adoptar el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor (WCT) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas (WPPT), también conocidos como los Tratados de Internet.

El sistema de notice and takedown, tal y como fue previsto en la DMCA, permea en la mayoría de las legislaciones a nivel mundial. Este establece la facilidad para el titular de derechos de autor de enviar avisos al proveedor de servicios en línea, o proveedor de servicios de internet (ISP), para que los contenidos que infringen derechos sean removidos, bajo un sencillo procedimiento que inicia con una solicitud acompañada de:

1. El contenido que infringe.
2. Información que permita localizar el contenido alegado.
3. Las obras o contenido protegido por los derechos de autor.
4. Información que permita al proveedor de servicios en línea localizar al presunto infractor, como dirección, teléfono o correo electrónico.
5. Una declaración por parte del titular de derechos, de buena fe, manifestando que considera que el uso del material no ha sido autorizado.
6. Una declaración señalando que la información contenida en la notificación es cierta bajo pena de perjurio, y que cuenta con las facultades para actuar en nombre del titular de los derechos. 

Este procedimiento prevé un sistema de contra notificación: si el presunto infractor declara, de buena fe y bajo pena de perjurio al ISP, que el contenido fue removido debido a un error, al contar con algún tipo de autorización o excepción prevista en Ley, el proveedor de servicios de internet deberá dar aviso al titular de derechos y reinstalar el contenido removido, en un plazo no menor de 10 días hábiles y no mayor a 14.

Asimismo, se establecen excepciones a la responsabilidad de los ISP, y se les exime de la obligación de monitorear los contenidos que se suban a través de sus redes. Pero se establecen penas en caso de que se hagan notificaciones falsas o se abuse del procedimiento de manera ilegítima. 

Debido a la presión de organizaciones como Artículo 19, la Red en Defensa de los Derechos Digitales y partidos políticos como Movimiento Regeneración Nacional (MORENA), la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) presentó una acción de inconstitucionalidad en contra de la reforma, por posibles violaciones a la libertad de expresión. MORENA también ha tomado cartas en el asunto, al presentar una iniciativa ante la Comisión Permanente para “subsanar” la nueva normativa.

Esto es lamentable: México apenas se está actualizando en esta materia, echar para atrás la reforma sería por desconocimiento de la regulación, inclusive por los propios organismos descentralizados del Gobierno Federal y diversos actores políticos. 

Desde hace años, en México a través de las plataformas digitales como YouTube, Facebook, Instagram, Twitter, entre otras, se puede implementar el procedimiento “notice and takedown” a favor de los titulares de derechos de autor y de marcas registradas. Ni en los mecanismos de autorregulación de las redes sociales, a los cuales nos sometemos todos los usuarios al momento de aceptar sus términos y condiciones, ni en la Ley Federal del Derecho de Autor, se transgrede ni la Libertad de expresión como derecho fundamental, ni el debido proceso que es una Garantía Constitucional.

Consideraciones finales

1) Internet no es “tierra de nadie”, es un medio regulado en el que se deben respetar las leyes y derechos de terceros vinculados a la propiedad intelectual. Si bien debe existir un balance entre este tipo de derechos y la libertad de expresión, esta última no debe servir de justificación para infringir derechos de autor, marcas o la imagen de personas. 

2) El derecho de libertad de expresión de una persona termina en donde comienza el derecho humano de otro, como el derecho  humano de propiedad intelectual. No debemos olvidar que nos encontramos frente a derechos humanos reconocidos por Convenios Internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

3) La posición de Artículo 19 y demás organizaciones genera desinformación. El procedimiento que nos ocupa no es una herramienta de censura ni tampoco viola el derecho de audiencia de las partes involucradas. Por el contrario, se establece en la misma Ley el mecanismo de “contra notificación” para que el presunto infractor se defienda y demuestre tener una autorización.

4) No se han presentado evidencias sobre prácticas de censura de manera sistemática en otras jurisdicciones. La implementación del mecanismo es una tendencia mundial, como en su momento fue adoptar el Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas por más y más países, desde 1886. El procedimiento per se, no es censurador, sino su uso ilegítimo. Para ello, se establecieron ciertos candados para mitigar los abusos de titulares de derechos de autor y también de personas que quieran hacer un mal uso de este sistema. No obstante, como cualquier regulación no es infalible.

5) Creo que en nuestro marco jurídico no debe haber cabida a la censura ni violaciones a la libertad de expresión, sin embargo, ese derecho debe tener un balance y un límite en donde comienza el derecho de propiedad intelectual de otro, entendido en su especie como derecho humano. Esta reforma viene a actualizar nuestra legislación en materia autoral en cumplimiento al T-MEC y a la necesidad imperante de combatir la piratería en México, cuyas pérdidas son millonarias.

*Alejandro Díaz Morales es consejero de Mijares, Angoitia, Cortés y Fuentes.