Ampliación y suspensión en la ejecución de obras públicas

Mediante el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM publicado el 15 de marzo de 2020 se declaró el estado de emergencia nacional y se dictaron una serie de medidas excepcionales para contener la propagación del COVID-19. Con tales medidas, los contratos celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado tuvieron afectaciones, con implicaciones tanto para los contratistas como para las entidades estatales contratantes.

La normatividad en materia de contrataciones del Estado regula dos alternativas para eventos claramente no imputable a las partes, se trata de la ampliación del plazo contractual y la suspensión del plazo contractual. Si bien ambos mecanismos han sido diseñados con el objeto de solucionar un mismo problema, consideramos que en la práctica no tienen el mismo grado de eficacia para situaciones particularmente extraordinarias, como las generadas por una declaración de estado de emergencia. 

Para tales efectos, resulta pertinente referirnos brevemente a los mecanismos regulados en la normatividad aplicable y luego poder advertir los efectos de su aplicación práctica.

De un lado tenemos a la ampliación del plazo. Esta constituye un supuesto de modificación contractual, puede ser solicitada por el contratista de obra, entre otras causales, cuando haya atrasos o paralizaciones por causas no atribuibles al mismo y si es que el supuesto modifica la ruta crítica del programa de ejecución de la obra. El procedimiento para la solicitud de ampliación, de manera general, implica que el contratista realice la anotación del inicio y fin de aquellas circunstancias que determinen la ampliación; que dentro de los 15 días posteriores a la culminación de dichos hechos el contratista cuantifique, sustente y presente su solicitud de ampliación y que el supervisor emita opinión, además de que la entidad la evalúe y ofrezca su pronunciamiento final.

De otro lado tenemos a la suspensión del plazo de ejecución contractual. A su vez, esta puede ser acordada por escrito por las partes cuando se produzcan eventos no atribuibles a las que originan la paralización de la ejecución de las prestaciones, hasta la culminación de dicho evento. De acordarse la suspensión, solo serán reconocidos los mayores gastos generales o costos directos, según corresponda al objeto de la contratación, que resulten necesarios para viabilizar la misma.

En teoría, habiendo sido declarado el estado de emergencia y en virtud de las medidas de aislamiento social obligatorio y restricciones al libre tránsito, los contratistas podrían haber optado por realizar la anotación en su cuaderno de obra de la causal de inicio de una solicitud de ampliación de plazo, o bien, haber dado cuenta al supervisor y la entidad contratante, a través de los medios a su alcance y luego regularizar. Levantada la cuarentena y anotado el fin de la causal, podrá solicitar la ampliación del plazo o acordar con la entidad la suspensión del plazo de ejecución del contrato, suscribiendo el acta correspondiente para tales efectos.

En esa misma línea, el 25 de marzo de 2020, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) emitió el comunicado N° 005-2020, mediante el cual señaló que la declaratoria de Emergencia Nacional constituye una situación de fuerza mayor que afecta vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado. En el caso de contratos de obra se determina que además de ser aplicable el procedimiento para la ampliación de plazo, también se configuran las causales para suspender la ejecución del contrato. Por ello, corresponde a las partes adoptar el acuerdo respectivo, en formas que no vulneren el mandato de aislamiento o inmovilización social obligatoria. 

Lamentablemente, en la práctica hemos podido observar que la alternativa de la suspensión del plazo del contrato de obra es poco probable de adoptarse ya que requiere la suscripción de un documento que materialice la suspensión acordada entre las partes, lo que se hace extremadamente complicado de lograr toda vez que las excepcionales medidas que ha adoptado el Gobierno para hacer frente al COVID-19 dificultan la negociación entre las partes. Esta dificultad se hace más evidente por parte del Estado. Si ya en un escenario regular no es fácil conseguir la aprobación de una decisión como la de suspender el plazo de ejecución de obra, durante este contexto dicha aprobación se complica más, los funcionarios se enfrentan a una situación incierta en la que se ven forzados a acordar hoy términos y condiciones sobre un evento cuyas características pueden variar en el futuro. 

Lo cierto es que la situación antes descrita podría presentarse con o sin aislamiento social, siendo que la diferencia que encontramos es que en el estado de emergencia los funcionarios tienen más “argumentos” para no proceder con la decisión de la suspensión, toda vez que, de un lado, existen una serie de diversos temas que deben ser atendidos de manera prioritaria, por lo que se muestran renuentes a asumir compromisos de pago, con cargo a los recursos del presupuesto de la entidad y, del otro, el temor a ser cuestionados por sus órganos de control en caso de que en el acuerdo de suspensión se adopten decisiones que, aunque razonables, probablemente no se encuentren expresamente previstas en la normativa de contrataciones del Estado. 

Consideramos que es justamente por ello que el Estado ha visto necesario regular un procedimiento excepcional para la aprobación de las ampliaciones de plazo en las obras públicas como consecuencia del estado de emergencia nacional en cuestión, habiendo promulgado para tales efectos el Decreto Legislativo N° 1486.

En virtud de dicho dispositivo legal se ha dispuesto que dentro de los 15 días siguientes a la culminación del aislamiento social dispuesto, en tanto el mismo se encuentre aprobado por la autoridad competente para la reanudación de actividades, el ejecutor de obra deberá presentar a la entidad la correspondiente solicitud de ampliación de plazo, la misma que será viable incluso si el contratista no ha cumplido con anotar en el cuaderno de obra la necesidad de ampliación de plazo. 

Dentro de los quince 15 días de presentada la solicitud, el funcionario competente para aprobar las ampliaciones de plazo modificará el contrato en los términos contenidos en el documento de aprobación respectivo. Y, en caso de que la entidad no cumpla con aprobar la ampliación en el plazo establecido, esta se entenderá aprobada en los términos propuestos por el ejecutor de obra. Incluso, de manera expresa se ha dispuesto que este procedimiento de ampliación podrá ser aplicado también para aquellos contratos de obra en los que se haya formalizado entre las partes la suspensión del plazo de ejecución. En este último caso, se pueden modificar los acuerdos a los que hayan arribado las partes para la suspensión.

De esta manera, observamos que pese a la existencia de un marco normativo especializado en la materia, ha sido necesaria la intervención del Estado, a través de la emisión de disposiciones extraordinarias para regular las acciones que deberán ser adoptadas tanto por los ejecutores de obra como por las entidades contratantes ante el Estado de Emergencia. Asimismo, encontramos que tales disposiciones priorizan a la ampliación del plazo de ejecución de obra, por encima de la alternativa de suspensión de plazos.

Lo antes expuesto nos lleva a cuestionar si la regulación que existe para efectos de la suspensión de plazo es suficiente o debería ser complementada a efectos de convertirla en una alternativa igual de eficaz que la ampliación del plazo del contrato. En nuestra opinión, lo más acertado sería complementar dicha regulación, además de fortalecer a la suspensión, para que sea un mecanismo efectivo y se pueda aplicar en los contratos de obra. Asimismo, para ello sería necesario dotar a los funcionarios de un mayor margen de negociación y de decisión para que puedan acordar, sin temor alguno, la suspensión del plazo, lo que permitirá a los ejecutores de obras conocer a priori los términos y condiciones que regirán su contrato durante la paralización de la obra y de manera posterior a ella.

*Aouda del Castillo es asociada principal de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.