La liberación de patentes ante la futura vacuna del COVID-19

Ante la coyuntura por el COVID-19 resulta necesario analizar los diversos mecanismos existentes en la legislación mexicana que nos permitan hacer uso libre de las patentes concedidas a favor de medicamentos, nuevas tecnologías o incluso, de la tan esperada vacuna. 

Un ejemplo se encuentra en la licencia por causas de utilidad pública prevista en la Ley de la Propiedad Industrial (LPI) en su artículo 77, que podría ser clasificada como una limitación al derecho exclusivo constituido a favor de los inventores y perfeccionadores, previsto por el artículo 28 Constitucional.

Esta licencia permite que el Estado explote cualquier invención de manera libre a través de particulares, previamente autorizados, con el único fin de satisfacer una emergencia o preservar la seguridad nacional, sin que tenga que esperar que dicho conocimiento sea del dominio público. Es decir, sin que se tenga que esperar a que transcurra el plazo legal de 20 años para la protección de cualquier invención.

Como toda figura legal, para que esta pueda ser aplicable y ejecutable, es necesario que se agoten todos y cada uno de los requisitos que exige la LPI, los cuales se mencionan a continuación: 

1. Debe tratarse de una emergencia o de alguna situación que afecte la seguridad nacional, incluyendo enfermedades graves declaradas de atención prioritaria por el Consejo de Salubridad General (CSG).
2. Que con la falta de aplicación de esta medida se impida, entorpezca o encarezca la producción, prestación o distribución de satisfactores básicos o medicamentos para la población.
3. Que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) emita la declaratoria correspondiente y sea publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF).
4. Que el Instituto fije un monto razonable de las regalías que correspondan al titular de la patente. La Secretaría de Salud será la encargada de fijar las condiciones de producción, calidad, duración y campo de aplicación de la citada licencia.

Este tipo de licencias únicamente se concederán a terceros siempre que tengan la capacidad técnica y económica exigida por la ley y previa aprobación del CSG. Funciona por un tiempo determinado, es decir, mientras dure la causa de emergencia o la situación que afecte la seguridad nacional que haya originado la declaratoria y no serán otorgadas a título exclusivo ni podrán ser transmisibles.

Muchos podrían pensar, ¿por qué el Gobierno no ha hecho uso de este tipo de figuras?, sobre todo por los tiempos de crisis sanitaria que estamos atravesando. Sin embargo y a pesar de que en la ley todo parezca claro y sin obstáculos, existen algunos problemas prácticos y legislativos para su implementación.

Problemas de aplicación

El problema práctico radica en que ante las medidas adoptadas por el brote del virus y derivado del acuerdo por el que se establecen las medidas preventivas y control de los riesgos del COVID-19 y del Decreto por el que se sanciona dicho acuerdo, la mayoría de las oficinas gubernamentales que realizan actividades no esenciales no se encuentran en funciones. Tal es el caso del IMPI, que el 27 de marzo de 2020 publicó en el DOF el acuerdo por el que se suspenden las actividades del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial por causa de fuerza mayor, entonces -a falta del Instituto- no puede haber declaración y si no hay declaración, evidentemente, no puede aplicarse la licencia.

El segundo problema es meramente legislativo, pues la LPI contempla plazos de hasta 90 días para su concesión que correrán a partir de la fecha de solicitud de la licencia por un tercero ante el IMPI, este plazo -al estar previsto en “días”, de acuerdo con el artículo 184 del mismo ordenamiento- es considerado hábil. Se trata de un plazo de aproximadamente cuatro meses a partir de la solicitud, mismo que en casos de emergencia no lo hace viable, pues lo que se requiere en estos momentos es acción y rapidez.

Quizás es hora de una reforma legal que haga posible la aplicación de esta figura de una manera que nos permita actuar con oportunidad ante otra contingencia como la que ahora nos aqueja mundialmente y no solo se trate de letra muerta en nuestra legislación, pues es evidente que la situación actual ha rebasado a nuestro sistema jurídico vigente en propiedad industrial, por lo que urge una regulación que se adapte a las necesidades del México moderno.

Un ejemplo cercano a la aplicación de este tipo de licencias pero que no puede ser comparable, pues a la fecha no se ha otorgado ninguna en México al amparo de esta figura, es aquel que se originó con la epidemia de la influenza AH1N1, en el año de 2009. Se trata de un virus que se propagó en la Ciudad de México y sus alrededores, causando al menos veinte muertes, poniendo en alerta a dicha zona. No fue necesaria la aplicación de tal medida toda vez que las empresas farmacéuticas encargadas de la producción de los antivirales para su tratamiento garantizaron en todo momento el abasto de dichos medicamentos, tomando medidas que impidieron el encarecimiento o entorpecimiento al acceso de los mismos.

Otro ejemplo representativo y de actualidad es la liberación de la patente del equipo Puritan Bennett 560 (PB 560), un ventilador que permite la respiración artificial y que ha sido de utilidad para tratar a pacientes diagnosticados con COVID-19. No obstante, la liberación fue hecha por el propio titular de la patente sin necesidad de una declaratoria por parte del instituto.

Es importante recalcar que el hecho de que el titular de una patente ponga a disposición de algunos los conocimientos técnicos que permitan reproducir su invención o proceso no quiere decir que la patente ya pasó al dominio público, pues hay que ser cuidadosos en analizar cómo es que se transmitió ese conocimiento, ya que existen otras figuras previstas en nuestra ley que permiten la transferencia de este tipo de conocimiento sin perder el derecho al uso exclusivo. 

*Yazmín Hernández es asociada de BGW Legal.