Desde 2017, el equipo especial ‘Lava Jato’ supo que el aparato de corrupción de la constructora Odebrecht en Perú no se limitaba a sobornar funcionarios para ganar licitaciones de obras públicas y concesiones; sino que además compró el voto de decenas de Tribunales de Arbitraje conformados para dirimir controversias que presentó contra el Estado. Esto lo hizo con el objeto de aumentar sus ingresos una vez iniciadas las obras. Por ello, el Poder Judicial ha dictado 18 meses de prisión preventiva contra 14 de los 19 abogados que fungieron como árbitros en los casos que investiga la Fiscalía. Son acusados de cohecho pasivo, lavado de activos y asociación ilícita.
La acusación de la Fiscalía contra los abogados es por haber recibido sobornos a cambio de laudar a favor de la constructora en controversias sobre los proyectos IIRSA Norte, IIRSA Sur Tramo 2 y 3, Sistema de Agua Potable de Chimbote y Carretera Callejón de Huaylas Chacas-San Luis. Odebrecht promovió 24 arbitrajes con el Estado por estas cuatro obras. Aunque del 2003 al 2010 promovió 42, de los cuales ganó 35, cobrándole al Estado más de 250 millones de dólares y, de acuerdo con la Fiscalía, la inversión de la constructora en los pagos para los árbitros fue de cinco millones de dólares.
Los 19 abogados sujetos a investigación son Jorge Horacio Cánepa Torre, Randol Edgard Campos Flores, Luis Felipe Pardo Narvaez, Richard James Martín Tirado, Weyden García Rojas, Luis Fernando Pebe Romero, José Humberto Abanto Verástegui, Emilio Cassina Rivas, Jesús Iván Galindo Tipacti, Mario Eduardo Juan Martin Castillo Freyre, Gregorio Martin Ore Guerrero, Daniel Martín Linares Prado, Oscar Eduardo Jesús Falen Incháustegui, Fernando Enrique López Miranda, Martín Eduardo Musayón Bancayan, Alberto José Montezuma Chirinos, Franz Nunzio Fernando Kundmüller Caminiti, Fernando Cantuarias Salaverry y Alfredo Enrique Zapata Velasco. Muchos de ellos reconocidos por sus relaciones como políticos y algunos por ser referentes académicos en el Derecho Arbitral.
Además de estos abogados, están siendo investigados funcionarios del Ministerio de Transportes y Comunicaciones como Jaime José Vales Carrillo, exprocurador público, y Celso Martín Gamarra Roig, quien fue director de concesiones. Ambos son procesados por cohecho activo y genérico.
La obligatoriedad para el Estado de someterse al arbitraje
Odebrecht logró instruir a los abogados que participaron en sus arbitrios a emitir laudos favorables para la constructora. En contraste, además de reducir el trabajo en los juzgados, la naturaleza de la Ley General de Arbitraje era combatir la corrupción en el Poder Judicial.
El coordinador del área de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL), Luis Miguel Purizaga, entrevistado para LexLatin, comentó que los problemas del sistema de arbitraje para las contrataciones con el Estado han quedado expuestos con el caso de Odebrecht. Aunque fueron notorios desde la aprobación de la ley, hasta ahora los dos grandes errores siguen siendo la falta de límites en la discrecionalidad de quienes fungen como árbitros y la obligatoriedad para el Estado de dirimir sus controversias contractuales mediante el arbitraje.
El origen del arbitraje en la región está en la década de los 90. De acuerdo con el abogado, “por recomendación de organismos internacionales como el Banco Mundial (BM), se empieza a elaborar una serie de paquetes de reformas para los poderes judiciales de América Latina, para mejorar los mecanismos de implementación de justicia en la región”. Entre estas reformas se hizo la propuesta de tercerizar el servicio de justicia y disminuir con ello el número de casos en el sistema judicial. Entonces se desarrollan mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación y el arbitraje.
Purizaga dijo que a partir de que se implementó en Perú el arbitraje para los particulares, entre otras cosas, para evitar el trámite ‘engorroso’ de recurrir a los juzgados, se optó por replicar el mismo modelo en la contratación pública, “considerando que los privados eran un elemento importante dentro de esa materia”, expresó.
Además se colocó la característica de obligatoriedad para las contrataciones públicas y esa característica no fue debatida en el Congreso al momento de aprobar la Ley de Contrataciones del Estado, hecho que, para el especialista en corrupción y sistemas de administración de justicia, se puede leer como una medida más bien política que obedece al contexto, “la década de los 90 y la implementación de una serie de medidas neoliberales”.
Desde su aprobación, esta ley se ha reformado al menos en cuatro ocasiones, hasta ahora se conserva la obligatoriedad para el Estado. Con ello, comentó Purizaga, el problema mayor es la falta de mecanismos para controlar el proceso, “los árbitros tienen un nivel de discrecionalidad alta, que entre particulares es entendible pero para el Estado los criterios y la discrecionalidad no deberían ser los mismos porque no estamos hablando de dinero de privados sino de contribuyentes. Se necesitan límites a la discrecionalidad”.
La normativa establece dos tipos de arbitraje: el institucional, que queda en manos de instituciones proponer un árbitro de acuerdo con sus propios filtros, como la Cámara de Comercio, y el ‘ad hoc’, en donde las partes son completamente libres de elegir a su árbitro y entre ambas llegan al acuerdo de elegir al tercero. El caso Odebrecht en Perú deja ver cómo en la práctica cualquier criterio de especialidad, considerado por el arbitraje institucional, no es precisamente certero. Horacio Cánepa, por ejemplo, estaba afiliado al registro de los árbitros de la Cámara de Comercio de Lima y favoreció a la constructora en 16 de los 19 arbitrajes en los que participó, dejándole una ganancia de más de 500 millones de soles.
“¿Qué problemas hay? Tenemos una empresa que siempre elige al mismo árbitro, ya esa persona no está desempeñando un rol de árbitro sino de un abogado de una parte, porque la empresa le está pagando los honorarios y lo hace árbitro de todos los casos que tiene. Se crea una relación perversa porque hay límites que no están bien claros. Se entiende que debe haber independencia pero al final hay una relación laboral”.
De acuerdo con Luis Miguel Purizaga ahora existe consenso en el Perú sobre la necesidad de establecer nuevas modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado en relación con el arbitraje, “son necesarios los mecanismos que salvaguarden los intereses de las partes y en este caso del Estado. Lo que ha pasado es que los abogados han utilizado las leyes para actuar para su propio beneficio”.
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