Alberto Rebaza, socio director de Rebaza, Alcázar & De Las Casas Abogados, cree que la libre competencia es fundamental para promover el desarrollo de los mercados, pero cuando se trata de reflexionar sobre la nueva ley de fusiones y adquisiciones empresariales en el Perú matiza. Discrepa con el hecho de que “restringir y trabar” la libre competencia sea un factor que promueva el mercado.
Hace algunos días, LexLatin inició un debate sobre el dictamen (aprobado el 2 de mayo) que propone regular las operaciones de concentración económica en el Perú. En aquella primera entrega sobre la que será la primera ley de control previo en el país, Luis Diez Canseco y Pierino Stucchi (ambos especialistas en derecho de la competencia) mostraron dos posiciones muy distintas. Diez Canseco concluyó estar claramente a favor, mientras que Stucchi reconoció estar en contra de esta ley.
En esta ocasión entrevistamos a Alberto Rebaza y a Guillermo Ferrero, socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) en el Perú. Volvemos a dar con visiones bastante alejadas de las ventajas y desventajas que aporta la ley, aunque los especialistas consultados se muestran en algunos aspectos más próximos a coincidir en el análisis de lo que lo hicieran Stucchi y Diez Canseco. Rebaza y Ferrero son, por cierto, expertos en fusiones y adquisiciones.
El socio de PPU, más que mostrar su posición a favor o en contra, reconoce que, como política de Estado, el Perú quiere ser parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Esta institución recomienda que sus países miembros cuenten con alguna norma legal que permita un control de concentraciones, por lo que el abogado sabe que los inversionistas están familiarizados con este tipo de normas. Pone los ejemplos de sus clientes en Chile y Colombia, países en los que ya existen leyes de control previo de operaciones de concentración económica, según explicó.
“Nótese, además, que el Perú es el país número 14 de Latinoamérica que adopta una ley como la indicada. Es decir, no es novedad en la región”, añadió.
Esto, sin embargo, es tan solo una recomendación y Alberto Rebaza puntualiza que no es legalmente vinculante.
“No es indispensable su presencia en el ordenamiento legal peruano para llegar a formar parte de la OCDE. Por otro lado, si bien los inversionistas pueden estar acostumbrados a un control de este tipo, ello no implica que el mismo sea positivo para ellos. Las transacciones terminan por encarecerse y hacerse más gravosas, especialmente por el factor de incertidumbre relativo a la opinión del regulador de la competencia”.
El punto importante para Rebaza es que, si bien la norma no tiene por qué disminuir las transacciones, es “preocupante” que la viabilidad de una operación esté atada a las decisiones tomadas por los funcionarios. Reconoce que a las transacciones simplemente se les añadirá una complicación más, pero su postura es “totalmente contraria a la norma”.
Otro de los argumentos en los que se han apoyado los abogados que miran con mucho recelo la nueva ley es que el Perú cuenta con una normativa de control de competencia que regula conductas anticompetitivas después de que las mismas ocurran. Rebaza explica a dónde quiere llegar en su análisis con esto:
“Lo cierto es que los resultados de las transacciones en el mercado no pueden verse a ciencia cierta de manera previa, sino únicamente de manera posterior. La concentración de gran parte del mercado cervecero peruano en Backus fue criticada pero, a la fecha actual ¿puede considerarse que resultó ineficiente en términos económicos? Yo creo que no”.
Según se pudo ver en los reportes de la prensa peruana sobre la promulgación de esta ley, del debate destacó que tanto representantes de la izquierda como de la derecha votaron en contra.
“Si bien algunos parlamentarios votaron en contra de la ley, entendemos que no fue por un cuestionamiento de fondo sobre la misma sino más bien por una discusión sobre los umbrales, ya que había un grupo de parlamentarios que querían que estos fueran más bajos”, opinó Guillermo Ferrero.
Recapitulando, algunos de los cambios más importantes que traerá esta ley son, efectivamente, la modificación del umbral necesario para reportar operaciones de M&A —solo pasarán revisión previa aquellas transacciones que juntas superen los PEN 495,6 millones (aprox. USD 150,4 millones al 4 de julio) en ventas y que individualmente pasen los PEN 105 millones (aprox. USD 31,9 millones al 4 de julio)—; y el fortalecimiento del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), para que la institución pueda actuar con eficiencia en los controles.
Alberto Rebaza advierte que los umbrales son más bien bajos y que generarán que muchas transacciones deban pasar por el control previo:
“Tengamos en cuenta las dimensiones de la economía peruana. Existe una sólida base de transacciones de nivel intermedio por año. En aquellos casos, la mayoría de participantes contaba con ingresos brutos en el ejercicio anterior mayores a PEN 105 millones. En 2018, de 94 transacciones realizadas (según datos de PwC Perú), se observa que el monto de la mayoría fue un promedio que bordeó los USD 50-70 millones. Con los umbrales propuestos, la gran mayoría tendría que haber pasado por el control previo del regulador”.
Sobre el Indecopi, Ferrero tiene claro que la ley le va a suponer un gran reto, no solo en lo que a captación y capacitación de nuevo talento se refiere, sino por la necesidad de implementar cambios organizacionales, y de expedir guías interpretativas, entre otras acciones, “a fin de estar preparado para cuando la ley entre en vigencia”. Aun así, el socio de PPU no ignora la trayectoria del Indecopi en los asuntos que la institución ha tenido que gestionar en relación con aspectos de propiedad intelectual, libre competencia y protección al consumidor, entre otros:
“La institución ha demostrado que, como entidad administrativa, tiene la capacidad para llevar los procedimientos de la manera correcta y en plazos establecidos. Creo, sin temor a equivocarme, que el Indecopi es una de las tres instituciones del Estado que mejores profesionales tiene y que funciona con bastante eficiencia”.
Si en la primera entrega del debate sobre esta ley los especialistas consultados centraron su análisis de la ley en los temas de derecho de la competencia, Ferrero y Rebaza pueden poner el foco y dejar sus conclusiones en materia de M&A.
Las fusiones y adquisiciones son para Rebaza una decisión financiera que muchas empresas deben tomar para continuar expandiéndose cuando entienden que su proceso de crecimiento orgánico se ha detenido. Por ello, explica, generan sinergias positivas para la economía. Cuando le preguntamos sobre los desacuerdos que la ley ha suscitado en el propio Congreso de la República dice:
“Un control previo de M&A tiene aspectos negativos (altos costos, restricciones al crecimiento inorgánico de las empresas), aunque también tiene otros que se consideran positivos (prevención de abuso de posición de dominio y de conductas anticompetitivas). Por ello, puede explicarse que legisladores de posiciones ideológicas distintas en materia económica puedan haber votado en un mismo sentido”.
La ley, además, no será un reto solamente para los profesionales del derecho de la competencia, sino que lo será también para los expertos en M&A. Ahí es donde Guillermo Ferrero identifica las sinergias:
“Generará mucho trabajo conjunto entre las firmas de abogados y las consultoras económicas, ya que serán estas últimas quienes, aplicando criterios y procedimientos económicos, harán el análisis fino de si una concentración puede generar una restricción significativa a la libre competencia”.
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