Los cambios del nuevo reglamento del CIADI y la revelación del financiamiento por terceros en los arbitrajes

La reciente publicación de estadísticas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) revela que América del Sur acumula el mayor número de arbitrajes, registrados en el CIADI, hasta junio del 2022. La tendencia respecto de Sudamérica extendida, en opinión de Paloma Castro, consejera legal en la práctica de Latinoamérica en Deminor, es materia de discusión y de rápida atención por el gremio arbitral. 

Un hito importante en línea con estos datos son las nuevas reglas del CIADI, aplicadas desde el 1 de julio. Castro destaca el suceso histórico para el Centro y sus cambios: 

“Estas reglas son las primeras enmiendas que realiza el CIADI desde el 2006. Se pretende modernizar, simplificar y agilizar los procedimientos sometidos a la normativa del Centro. Los cambios más relevantes van destinados a reducir el tiempo y los costes de los procedimientos, por lo que su acogida está siendo muy positiva”.

A decir de la abogada, un aspecto que ha sostenido la polémica es el referido a revelar el financiamiento por terceros que exigen las nuevas reglas. La medida podría tener efectos contraproducentes, asegura Castro, afectando los términos de un acuerdo y su confidencialidad e incluso generando un margen de posible abuso de una de las partes. 

“Revelar los términos y condiciones del acuerdo de financiación no resulta ni necesario ni útil a los efectos de poder verificar la inexistencia de conflicto de interés. De hecho, tal revelación podría dar lugar a grandes debates que, en último término, ralentizarían el procedimiento, además de que la parte demandada podría verse tentada de utilizar la posibilidad de dilatar el procedimiento”, explica la abogada. 

Paloma Castro conversó con LexLatin y delineó una panorámica sobre las nuevas reglas, los cambios que configuran y los desafíos que generan los poderes otorgados al Tribunal arbitral.

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¿Qué oportunidades generan en materia arbitral las reformas al reglamento del CIADI? 

Paloma Castro: Las nuevas reglas y reglamento del CIADI son las primeras enmiendas que realiza el Centro desde el 2006 y suponen la modernización más completa de los procedimientos en su historia.

Las modificaciones incluyen enmiendas en las reglas procesales de iniciación de procedimientos de conciliación y arbitraje, así como la introducción de nuevas normas en su mecanismo complementario. Las innovaciones introducidas generan grandes oportunidades para la comunidad arbitral, entre las que destacan las siguientes:

• Reducción de los tiempos de los procedimientos arbitrales y, con ello, los costes. Las reglas tienen entre sus objetivos la aceleración de los procedimientos, lo que se traduce, por una parte, en el recorte de plazos y, por otra, en agilizar la terminación de ciertos procedimientos.
• Mayor seguridad sobre ciertas cuestiones que carecían de regulación previa. Las reglas prevén cuestiones que no habían sido reguladas hasta ahora por la normativa del CIADI, aunque los tribunales arbitrales ya las venían respetando de facto. Ahora, por ejemplo, se recogen expresamente las circunstancias relevantes que un tribunal considerará a la hora de distribuir los costos del arbitraje, así como las circunstancias relevantes adicionales para tomar decisiones sobre la intervención en el procedimiento de un amicus curiae o de una parte de un tratado de protección de inversiones que no sea parte contendiente en el arbitraje. Esto dotará de mayor seguridad a las partes.
• Mayor transparencia de las resoluciones dictadas en el marco del procedimiento y de la existencia de una financiación y de la identidad del financiador. La norma general pasa a ser la publicación de todas las resoluciones con el consentimiento de las partes, con supresiones de texto en los casos en que sea necesario para proteger información confidencial. Además de esto, las reglas requieren que las partes divulguen el nombre y la dirección de cualquier tercero financiador inmediatamente después de obtener la financiación o al registrar la solicitud. Esto contribuirá a evitar conflictos de interés y generará mayor seguridad para las partes.
• Posibilidad de acudir al nuevo Arbitraje Expedito. Las reglas prevén esta nueva modalidad que reduce la duración de los plazos a la mitad. Se prevé, entre otros, que el laudo se emita a la mayor brevedad posible. Para que este procedimiento pueda aplicar es necesario el consentimiento de las partes, así como confirmar la disponibilidad de todos los miembros del Tribunal Arbitral. 

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¿Qué desafíos o dificultades podrían provocar en los arbitrajes de inversión?

Algunos aspectos de la nueva regulación suponen cierto desafío desde la perspectiva de los financiadores. Si bien es cierto que las nuevas obligaciones de transparencia que se imponen se ajustan a la tendencia general hacia la transparencia, la disposición de solicitar información adicional sobre el contenido de cualquier acuerdo de financiación genera grandes dificultades. 

En concreto, revelar el contenido del acuerdo de financiación podría afectar negativamente a la parte financiada, además de que es poco probable que solicitar la revelación de términos del acuerdo de financiación tenga justificación alguna.

Si un tribunal conoce las condiciones de financiación acordadas por la parte financiada o los umbrales bajo los cuales la parte financiada estaría dispuesta a llegar a un acuerdo, eso podría afectar su percepción sobre el caso o -incluso- su imparcialidad.

Además, la lectura del acuerdo de financiación podría proporcionar a los árbitros información sobre las posibles debilidades de la demanda que hayan podido ser reveladas al financiador durante su proceso de due diligence y se hayan reflejado en consecuencia en el acuerdo. Por tanto, si bien es innegable que algunas obligaciones de divulgación son necesarias, obligar a una parte financiada a revelar lo que son, en última instancia, los términos y condiciones de un acuerdo comercial puede provocar ciertas dificultades para partes involucradas en arbitrajes de inversión. Incluso podría dar lugar a abusos por la parte demandada, tales como fishing expeditions o delaying tactics.

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¿Cuál es su balance sobre los fueros de arbitraje latino? ¿Qué modificaciones del reglamento CIADI les impactará de manera particular? ¿Por qué?

Hacer un balance general sobre los fueros de arbitraje en América Latina se torna ciertamente complicado, puesto que cada país tiene sus peculiaridades, su legislación y su jurisprudencia. 

• Perú. El arbitraje en este país es obligatorio en los distintos mecanismos de contrataciones del Estado. Esto ha dado lugar a un gran desarrollo del arbitraje. Tan es así que en 2021 fue el Estado más demandando de los 165 países que forman parte del convenio de CIADI, con nueve demandas recibidas por parte de inversionistas extranjeros.
• Brasil. El arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos ha tenido un desarrollo continuo, alcanzando su mayor hito con la promulgación de la Ley de Arbitraje brasileña en 1996, modificada en 2015. Se puede afirmar que Brasil goza de un régimen proarbitraje útil, estratégico y eficiente que se utiliza con regularidad en disputas de construcción e infraestructuras.
• Chile. Este Estado solo ha tenido siete arbitrajes de inversión presentados por inversionistas extranjeros bajo tratados internacionales de inversión, lo que constituye un número menor en comparación con otros países de América Latina. No obstante, a pesar del reciente rechazo a la nueva constitución chilena, existe un acuerdo para aprobar un nuevo texto constitucional por lo que no se puede descartar la posibilidad de que el número de arbitrajes de inversión contra Chile aumente.
• México. Es uno de los países con mayor número de demandas presentadas por inversionistas extranjeros bajo tratados internacionales de inversión. Por tanto, se puede afirmar que el arbitraje en este país está ampliamente desarrollado. Además, con la entrada en vigor del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) y las recientes reformas en el sector eléctrico, se estima que el número de arbitrajes de inversión, sobre todo en temas de energía, se incremente en los próximos años. 

En mi opinión, las nuevas reglas tendrán un impacto muy positivo para inversores en los países latinos que, debido a sus singulares contextos políticos y económicos, han experimentado un crecimiento exponencial del arbitraje de inversión. 

En concreto, los países de esta región podrán beneficiarse de todas las modificaciones dirigidas a mejorar la eficiencia de los procedimientos, generar una mayor transparencia y modernizar los procedimientos arbitrales por medio del uso de la tecnología, lo que permitirá optimizar la rentabilidad en cuanto a tiempos y costes.