Hace poco menos de una semana se celebró el Día Mundial de la Fotografía, esto sucedió en medio de un contexto por lo menos confuso debido al uso que se hace de estas en las redes sociales e internet. En el espacio digital, los usuarios se formulan preguntas sobre cómo, cuándo y bajo cuáles condiciones se considera correcto el uso o disposición de una fotografía, sin que eso implique violentar los derechos de autor de alguien más o acarree consecuencias legales para quien la usa.
Si bien es cierto que el amplio acceso a las imágenes de alguien más, por medio del uso del social media, suele borrar los límites, aún dentro de los acelerados cambios del contexto algo sigue inalterado: las fotografías tienen derecho de autor.
Supermodelos: Ratajkowski vs Opinaldo
Por ejemplo, el retrato de alguien solo puede ser usado o publicado con el consentimiento expreso de quien fue retratado; en este mismo tenor, dicha persona puede solicitar derechos de autor y regalías por el uso de su imagen. Sin embargo, también ocurre lo siguiente: la foto que alguien haya tomado de alguien más (digamos, un paparazzo) tiene, aunque el fotógrafo no la haya registrado, derechos de autor y no puede ser usada ad libitum por quien fue retratado sin pedirle permiso previamente al autor de la imagen, como descubrió Emily Ratajkowski, cuando publicó en 2019 (en su cuenta de Instagram) las fotos que Edward Opinaldo hizo de ella al salir de un edificio en Nueva York.
La disputa entre la modelo y el paparazzo (la tercera de este tipo para Ratajkowski y probablemente no la última) se basa en que, según el demandante, Ratajkowski se benefició financieramente al publicar las imágenes porque aumentó el reconocimiento de su marca y el tráfico a sus perfiles en 2019, cuando usó las gráficas de Opinaldo. El autor también sostiene que su uso por la supermodelo limitó su capacidad de comercializarlas por su cuenta.
La posición del reportero gráfico no es inusual, como él otros paparazzi han demandado a otras celebridades por las mismas razones. El quid de estos debates reside en que, a pesar de la relación simbiótica entre los personajes públicos y quienes los persiguen para fotografiarlos, antes del social media, los famosos no usaban las fotos que les tomaban, pero ahora, con internet, estos tienen acceso inmediato a las imágenes de sí mismos que alguien más tomó y pueden beneficiarse inmediatamente de estas con tan solo un clic y la monetización ligada al enorme tráfico que una sola publicación puede atraer. A decir verdad, los famosos (casi) siempre tendrán mayor alcance que los paparazzi.
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Fútbol: Iheanacho vs Pooja
A veces no es un fotógrafo de celebridades quien se queja, también pasa en el ámbito deportivo. Conocido fue el caso, a principios de este año, del reclamo que el reportero gráfico nigeriano Pooja (acreditado por CAF y FIFA) le hizo al delantero del Leicester City F.C. Kelechi Iheanacho, también nigeriano, luego de que este publicó una foto de sí mismo en su perfil de Twitter, eliminando las marcas de agua que Pooja le hizo.
This is my photo & I think Seniorman should’ve given me my credit & not even cut off my watermark.
Please send dollars to compensate me. Help me RT o 😭😂 https://t.co/bdIrVXClIX pic.twitter.com/3pjAiVFRlc
— POOJA!!! (@PoojaMedia) January 20, 2022
La crítica la hizo por la misma red, donde exigió al futbolista de la Premier League inglesa que le diera crédito y le reclamó haberle removido las identificaciones. La desavenencia no escaló (a pesar de que Pooja pudo haber demandado) y en agosto ambos se filmaron bromeando sobre la foto en una publicación que compartieron por Twitter.
Kelechi Iheanacho, @67Kelechi settles with Pooja after watermark saga.
One love brother 🇳🇬❤ pic.twitter.com/awefE8DcA2
— POOJA!!! (@PoojaMedia) August 7, 2022
Puede que a veces estos reclamos no se traten solo de defender los derechos de autor sino también aprovechar la capitalización de la imagen (sobre todo en el caso de las celebrities que publican las fotos de otros en sus perfiles), lo que es absolutamente lógico, tomando en cuenta que este es el medio de vida de muchos.
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¿De quién son los derechos: de quien es fotografiado o de quien fotografía?
De acuerdo con las leyes estadounidenses de derechos de autor, el fotógrafo posee los derechos de la imagen, a menos que exista un acuerdo previo, como en un contrato de trabajo por alquiler (bodas o sesiones de fotos, por ejemplo), aunque quien posa tiene derecho a la publicidad, lo que significa que esta tiene derecho a controlar el uso comercial que se le da a su imagen.
Este uso comercial solo implica el uso de la fotografía en publicidad, no en las bellas artes o procesos editoriales.
Estados Unidos
La ley de derechos de autor de EE.UU. prohíbe la copia no autorizada de una obra de autoría, incluida la fotografía, desde la enmienda de 1988, y lo explica de la siguiente manera:
“Las obras pictóricas, gráficas y escultóricas incluyen obras bidimensionales y tridimensionales de bellas artes, gráficas y artes aplicadas, fotografías, grabados y reproducciones de arte, mapas, globos terráqueos, tablas, diagramas, modelos y dibujos técnicos, incluidos los planos arquitectónicos. Los derechos de autor protegen únicamente la forma de la obra y no los aspectos mecánicos o utilitarios de la obra”.
En el caso específico de las fotografías soportadas en la web, la ley precisa que “un número significativo de obras distribuidas a través de internet son obras pictóricas y gráficas. Una obra de arte que se incorpora al diseño de un artículo útil, pero que puede presentarse por sí misma como una obra de arte separada del artículo útil está protegida por derechos de autor, pero el diseño del artículo útil no lo está”.
¿Qué significa esto para quienes se dedican profesional, recreativa o artísticamente a la fotografía? Que al tomar la gráfica cada individuo se convierte automáticamente en el propietario de los derechos de autor de la imagen creada, lo que le da permiso a reproducir la fotografía, mostrarla públicamente, distribuirla y crear obras derivadas, por lo tanto, hacer cualquiera de estas cosas sin ser quien registró originalmente la gráfica es infringir los derechos de alguien más.
Una foto sustancialmente similar a otra no puede calificarse siempre como obra derivada, como ejemplo tenemos la disputa que sostienen la Fundación Andy Warhol y la fotógrafa Lynn Goldsmith sobre una foto de Prince y sobre la que decidirá pronto la Corte Suprema de Justicia estadounidense.
Lo que la Corte hará próximamente sobre la obra derivada de Prince es lo que los tribunales están llamados a hacer cuando un autor acusa a otro de usar sus fotografías sin permiso: comparar los trabajos original y derivado y determinar si se ha violado alguna ley de derechos de autor. Se supone una intención plagiadora si la obra derivada recreó lo más fielmente posible la composición, iluminación y otros aspectos artísticos del original. Que no haya esta intención es lo que permite que muchas personas puedan tomar fotos de los mismos lugares una y otra vez (digamos, la Torre Eiffel) sin que haya conflictos de propiedad intelectual.
España
No obstante, y en esto radica la dificultad de la profesión fotográfica, en algunas legislaciones, como la de España, por nombrar una, no todas las fotografías se valoran de igual manera. Para evaluarlas se toma en cuenta su grado de originalidad para clasificarla como obra fotográfica (lo que permite al autor impedir copias o publicaciones no autorizadas de sus imágenes hasta por 70 años), si no es considerada una obra fotográfica, el tratamiento cambia y la gráfica puede ser sometida a transformaciones, adaptaciones e interpretaciones libres. El gran problema con estas dinámicas es que el criterio de originalidad es con frecuencia subjetivo, incluso dentro de un tribunal.
¿Un mono puede tener los derechos de una fotografía?
Los conflictos en la fotografía no son poco comunes y se han multiplicado con las plataformas modernas. A veces estos conflictos son internacionales, como el caso de la selfie que se tomó Naruto, un macaco de Indonesia, que fue protagonista de un curioso debate en medios y tribunales sobre si tenía o no derechos de autor sobre su foto. Naruto es un mono que jugó con la cámara de David Slater, fotógrafo de fauna silvestre, y se tomó varias fotos que Slater monetizó pero por cuya autoría debió luchar en tribunales ya que Wikimedia Commons la publicó como dominio público, porque -según ellos, ya que quien había tomado la foto fue Naruto y no Slater- esta no estaba sujeta a propiedad intelectual alguna.
En resumen: El juzgado falló a favor de Slater, pero le exigió el pago de 25 % de las ganancias por la serie de fotos (el macaco tomó varias) a una fundación de protección animal.
Este caso fue ejemplo, primero, de algo que vendrá dentro de poco: el reconocimiento de que en ciertas circunstancias los animales son sujetos de derecho y, segundo, que cuando una disputa de propiedad intelectual atañe a varias jurisdicciones prima la legislación de derecho de autor nacional de los involucrados y, ante todo, el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, que establece que el derecho de autor reside donde se origina el conflicto.
En el caso de Slater, la foto se tomó en Indonesia, se publicó en Reino Unido (de donde es Slater) y se dirimió en Estados Unidos, donde PETA se involucró en representación de Naruto para exigir se reconociera su autoría en vez de la del británico. El párrafo 2 del artículo 5 del Convenio de Berna permitió determinar que la legislación británica de derecho de autor es la que debía aplicarse en la disputa, ya que ante esas leyes es que Slater ejerció sus derechos.
Viéndolo en frío, a veces son demasiados los factores a tomar en cuenta cuando se trata de proteger o comercializar una fotografía: Para qué se hizo, dónde, quién aparece en esta o quién disparó el obturador y dónde puede usarse o en dónde se publicó. ¿Se nos adelantó un famoso? ¿No nos dio chance de registrarla? Si la publiqué en mis redes, ¿puede alguien más usarla?
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¿Las fotografías en redes sociales están libres de derechos de autor?
En el caso de esta última pregunta, la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (Ompi) aclara cualquier duda: Las obras publicadas en internet, incluidas las redes sociales, no son de dominio público, por lo cual es necesario buscar la autorización del propietario de los derechos de autor de la fotografía antes de republicarla o usarla de otra manera.
“Todas las obras protegidas por derechos de autor o derechos conexos, que van desde composiciones musicales hasta productos multimedia, artículos periodísticos y producciones audiovisuales, cuyo tiempo de protección no haya expirado, están protegidas independientemente de si se publican en papel o digitalmente”, determinó Ompi.
Lo que es innegable es que, por más directa y clara que sea la ley, siguen siendo fascinantes las nuevas discusiones que surgen en torno al uso de fotos en un contexto híperconectado como el actual, donde a veces vemos minuto a minuto cómo se desarrolla el día de alguien, donde “entramos” a las casas de algún famoso por medio de sus redes o en el que estamos frente a un universo digital al alcance de nuestras manos. Si está en internet, a la vista de todo, ¿cómo entender que no le pertenece a todos?
Recientes casos han avivado estos debates: Que las modelos se defiendan en cortes para justificar el justo uso de las fotos que les toman los paparazzi; que quede suspendida la duda de quién es el verdadero autor de una de las famosas selfies que tomó Ellen DeGeneres en el Oscar de 2014, y que se discuta ampliamente si Naruto era o no el verdadero autor de las fotos que tomó mientras jugaba con la cámara de un humano lo demuestran.
Ratajkowski dijo ante una jueza en 2019 que una foto que tomó un reportero gráfico en la calle, y que ella compartió en una historia en IG donde no se reconoce su rostro (tapado por un bouquet de flores), modificada con una frase, era fair use, la jueza le concedió parte de la razón.
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En la ceremonia de los Oscar 2014, Ellen DeGeneres tomó una foto llena de famosos, pero la segunda la hizo Bradley Cooper, dirigido —eso sí— por ella, técnicamente la autora intelectual de la sesión improvisada fue la presentadora, pero el fotógrafo fue Cooper, si la autoría de la imagen se discutiera en tribunales (a pesar de haber sido promocionada por Samsung), ¿quién resultaría ser el propietario de los derechos de autor? ¿El conceptualizador o el ejecutor?
Slater en su defensa dijo que la cámara con la que Naruto se tomó la selfie era suya y que, al final, los macacos (tímidos al principio pero luego acoplados con Slater para la sesión de fotos) fueron, en teoría, sus asistentes en la sesión de fotos, lo que lo convierte en el conceptualizador de la visión que los monos al final ejecutaron, lo que a la luz de las leyes de derechos de autor lo haría, efectivamente, el dueño de los derechos de autor.
Pero el hecho de que Slater haya tenido que usar este argumento como recurso demuestra que la línea es difusa y no solo para él, sino también para un paparazzo si decide discutir la reinterpretación que una mujer hace de su propia imagen o para una presentadora si permite que la asistan en presionar el botón que tomó la primera foto más compartida en redes sociales y que pagó alguien más.
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