Los seguros contra riesgos en las fusiones y adquisiciones, de la tendencia a la herramienta estratégica

Durante décadas, las negociaciones de fusiones y adquisiciones de empresas se han caracterizado por estar permanentemente acompañadas de la incertidumbre y el riesgo ante imponderables que pueden aparecer luego de cerrada la transacción, o bien por la necesidad de refugiarse en un depósito de garantía que inmovilizaban, por cierto tiempo, una millonaria suma de dinero.

El seguro de indemnización y garantías (W&I, por sus siglas en inglés de warranty and indemnity) surgió para superar estos escollos. Se trata de una alternativa que ha tenido una amplia difusión en la última década a escala mundial y que comienza a permear en los mercados de América Latina, región que, según estadísticas de la industria, conforma junto con África subsahariana las zonas donde se aprecia un mayor auge en la incorporación de estos seguros en transacciones de compraventa de empresas.

“Los seguros de W&I están empezando a jugar un rol estratégico en las transacciones de M&A, al ofrecer protección frente a riesgos desconocidos y facilitar cierres más ágiles, pues permiten que los vendedores concreten salidas de manera expedita y liberan pasivos que tradicionalmente permanecían como latentes”, acota Jacinto Ávalos, socio de la oficina en México del despacho español Pérez-Llorca.

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Ganando terreno

Surgidos en la década de 1990 como un producto casi exclusivo para proteger al vendedor en un proceso de M&A, la crisis financiera mundial de 2008 (crisis subprime) demostró que los seguros W&I también ofrecen ventajas a los compradores que necesitaban una salida limpia y minimizar el riesgo de las transacciones, lo que impulsó su popularización en negociaciones que involucran grandes montos.

Comúnmente reservados para operaciones que más de 100 millones de dólares, con el correr de los años, la especialización de la industria aseguradora, la competencia entre aseguradoras, la baja de las primas y, sobretodo, el auge del mercado de M&A ha extendido la incorporación de estos seguros en transacciones de todo tipo y monto, habida cuenta de su utilidad para proteger contingencias detectadas en la auditoría o el due diligence.

Un reciente estudio señala que para 2014, en los mercados europeo y norteamericano este tipo de seguros solo se utilizaba en 13 % de las transacciones, porcentaje que en los últimos años ha superado el 50 %, con un pico que alcanzó el 65 % durante el auge del mercado de M&A de 2021, como consecuencia del rebote tras la crisis sanitaria de la pandemia.

Al respecto, Ávalos dice que, aunque hace unos años el W&I era prácticamente inexistente, hoy empieza a ser considerado en operaciones relevantes, en parte por la familiaridad de inversionistas globales que actúan en el mercado latinoamericano, estimándose que en los próximos dos o tres años podría utilizarse en al menos una de cada cuatro transacciones.

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Ventajas para todos

Hasta la aparición 30 años atrás de esta alternativa, las partes involucradas en una operación de M&A recurrían a mecanismos de protección de índole contractual, haciéndose muy popular el escrow o cuenta de depósito en garantía administrada por un tercero, que involucra una retención millonaria con tendencia a dejar cabos sueltos inspiradores de desconfianza entre las partes.

Esto cambió con un nuevo actor: el seguro W&I, que ha transformado la dinámica de las operaciones de fusiones y adquisiciones al ofrecer una solución equilibrada que beneficia a ambas partes y traslada el riesgo a un tercero con capital suficiente para asumirlo, facilitando el cierre de la transacción al mejorar la relación post-cierre.

Aun cuando son muchas, desde la oficina de Pérez-Llorca, en Ciudad de México, se enumeran las principales ventajas que ofrecen estos seguros para las partes involucradas:

Para el vendedor:

1. Salida limpia y expedita: facilita que una desinversión se realice de manera completa y sin tener que contemplar o protegerse frente a pasivos contingentes futuros o reclamaciones.
2. Reconocimiento contable: permite contabilizar el 100 % del precio en la fecha de cierre, evitando cualquier retención de precio y aporta liquidez inmediata al vendedor.
3. Oferta atractiva: permite obtener una ventaja competitiva en procesos de subasta.
4. Velocidad de ejecución: al evitar que se produzcan bloqueos en torno a la delimitación de los regímenes de responsabilidad e indemnizaciones.
5. Eliminación de fricciones post-cierre: especialmente cuando el vendedor mantiene una participación minoritaria en la compañía.

Para el comprador:

1. Protección espejo de las declaraciones: las pactadas en el contrato se replicarán en la póliza, en la medida en que el seguro se diseñe adecuadamente.
2. Mayor cobertura frente a contingencias: es posible ampliar los límites económicos y temporales de responsabilidad más allá de lo que el vendedor aceptaría.
3. Solvencia garantizada: una aseguradora ofrece mayor capacidad financiera que la mayoría de los vendedores para responder ante contingencias.
4. Continuidad de relaciones comerciales: el comprador puede seguir colaborando con el vendedor, evitando litigios.
5. Ventaja en procesos competitivos: mejora su posición negociadora.
6. Gestión eficiente de riesgos: transfiere riesgos desconocidos a un tercero regulado, especializado y con capacidad financiera
7. Auditoría mejorada: La propia aseguradora llevará a cabo un proceso independiente, lo que permitirá una mejora en la identificación de riesgos y contingencias.

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Cobertura ampliada

Dado que en una negociación de compraventa siempre habrá dos partes involucradas, las aseguradoras diseñan los W&I para proteger los intereses de cada una de ellas. Así, en lo que respecta al vendedor, el seguro lo protege frente al riesgo de recibir una reclamación excesiva que no pueda atender por limitaciones en su capacidad financiera.

En cuanto al comprador, que es el más demandado, le protege ante daños derivados por incumplimiento de alguna de las declaraciones otorgadas por el vendedor.

Ávalos señala que, por lo general, los daños están referidos a riesgos en materia fiscal (contingencias tributarias desconocidas, liquidaciones pendientes, etc.), laboral (reclamaciones de empleados, indemnizaciones por despidos, etc.), regulatorio (revocación o suspensión de una licencia), contratos (rescisión de un contrato con proveedores), propiedad intelectual (infracción de derechos de terceros o validez de registros), ambiental, litigios, o de cumplimiento normativo general.

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¿Quién los paga? 

Siendo una póliza diseñada para cubrir sumas considerables de dinero, el monto de la prima suele ser elevado y cuyo pago se negocia en el marco de la estructura económica de la operación. No obstante, Ávalos dice que, en la práctica, es habitual que el comprador sea quien asuma su costo, siendo el interesado en obtener una protección adicional en caso de incumplimientos.

Sobre el monto de la prima, señala que suele calcularse como un porcentaje de la suma asegurada, oscilando entre el 1% y 4 %, pero dependiendo de múltiples variables, entre ellas la complejidad de la operación, la calidad de la auditoría realizada y de la información disponible para la aseguradora, las jurisdicciones involucradas, la estabilidad financiera de las partes y su reputación en el mercado, el sector de actividad y riesgos asociados al mismo, los términos de la póliza, incluyendo el alcance y la duración de la cobertura, así como la retención del riesgo asumido por las partes.

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Sana convivencia

Si bien los W&I generalmente sustituyen al escrow, ambas fórmulas pueden coexistir en determinadas ocasiones, especialmente en operaciones de mayor complejidad. Fátima Eizaguirre, asociada de Pérez-Llorca, señala que, por ejemplo, una transacción con múltiples jurisdicciones donde ciertos riesgos específicos quedan excluidos de cobertura, o cuando existan contingencias conocidas durante el proceso de auditoría que también quedan fuera de cobertura.

“En estos supuestos, el escrow complementaría al seguro de W&I cubriendo aquellos riesgos que quedan fuera del alcance de la póliza”, dice. 

La abogada recuerda que, en ausencia de un seguro de W&I, las partes suelen recurrir a distintos mecanismos de protección de índole contractual, entre los cuales figuran como los más comunes los siguientes:

• Límites económicos de responsabilidad del vendedor, que establecen umbrales para limitar la responsabilidad del vendedor, de la mano con la asignación del riesgo que las partes están dispuestas a asumir.
• Límites temporales de responsabilidad del vendedor, donde se establece un plazo a la obligación del vendedor a indemnizar. Por lo general, varía entre 12 y 24 meses, aunque puede variar.
• Indemnizaciones específicas. De existir riesgos particulares durante el proceso de due diligence, es común incluir indemnizaciones específicas no sujetas a los límites económicos y temporales.
• Retenciones de precio (hold-back). Es usual que el comprador retenga una parte del precio durante un periodo pre-acordado, para compensar el pago de la indemnización en caso de contingencia.

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Otros complementos

Si bien representan un importante porcentaje de los instrumentos utilizados en la gestión de riesgos asociados a operaciones de M&A, los seguros W&I no son la única alternativa disponible. La experiencia ganada por el sector asegurador ha dado lugar al desarrollo de productos específicos diseñados para cubrir aquellas contingencias que los W&I excluyen expresamente y que guardan significativas diferencias. Entre ellos están:

Seguros de título (Title Insurance): que protegen específicamente la titularidad de activos inmobiliarios frente a defectos en transmisiones anteriores, gravámenes ocultos o vicios en la titularidad.

Seguros de contingencias específicas (Contingent Liability Insurance): cubre riesgos identificados durante la auditoría o due diligence excluidos de la cobertura de los seguros de W&I. Se utilizan para cubrir litigios o investigaciones administrativas en curso, indemnizaciones específicas o cualesquiera otras contingencias conocidas por el comprador.

Seguros de litigio (Litigation Insurance): protege específicamente contra el resultado adverso de procedimientos judiciales o arbitrales en curso o previsibles. Particularmente útiles cuando existe un litigio que afecta el valor de la transacción o genera incertidumbre sobre la viabilidad del negocio.

Seguros fiscales (Tax Insurance): Aun cuando los W&I incorporan riesgos fiscales, estos seguros ofrecen una cobertura especializada y ampliada para cubrir riesgos tributarios complejos con el respaldo necesario de un análisis fiscal exhaustivo más allá de la auditoría o due diligence. Relevantes en operaciones que involucran estructuras fiscales complejas, reorganizaciones societarias, posiciones fiscales agresivas o interpretaciones normativas con incertidumbre.