Entra en vigencia la reforma energética en México, ¿qué preocupa a los inversionistas y con qué opciones legales cuentan?

La reforma energética, que acaba de concretarse en México, abre un nuevo capítulo para la industria, esto sucede más de una década después del plan impulsado en 2013 por Enrique Peña Nieto, con el que se abrió más espacio a la participación privada. Con esta reforma constitucional, según especialistas, se reduce el mercado justamente para el sector privado, se modifican las condiciones de inversión y se generan ajustes en la competencia en contravención del T-MEC.

Este 19 de marzo entraron en vigencia las normas Ley del Sector Eléctrico; Ley de la Empresa Pública del Estado, Comisión Federal de Electricidad; Ley de Planeación y Transición Energética; Ley de la Comisión Nacional de Energía; Ley de Geotermia, Ley de Biocombustibles; Ley del Sector Hidrocarburos y Ley de la Empresa Pública del Estado, Petróleos Mexicanos, luego de ser publicadas en el Diario Oficial de la Federación. Los reglamentos del cuerpo de leyes deberán estar listos en 180 días. 

Además de las leyes mencionadas, fueron reformadas la Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos y la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. 

El paquete de leyes secundarias de la reforma constitucional fue presentado en enero pasado ante el Congreso de la Unión por la actual administración, a cargo de la presidenta Claudia Scheinbaum. 

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Redefinición de roles en el sector eléctrico  

Roberto Ríos Artigas, socio de la práctica de desarrollo y financiamiento de proyectos en energía e infraestructura en DLA Piper - México, sobre el contenido de la Ley del Sector Eléctrico, refiere que, si bien abrogó la Ley de la Industria Eléctrica de 2014 y, en consecuencia, modificó en cierta medida el marco regulatorio del mercado eléctrico en México, no dista en demasía de la regulación eléctrica establecida desde hace 11 años.

La norma redefine el rol del Estado y del sector privado en el mercado eléctrico. Por un lado, fortalece el control estatal sobre la planeación, transmisión y distribución de electricidad, tomando en cuenta que la Comisión Federal de Electricidad (CFE) retendrá al menos el 54 % de la energía inyectada a la red y la Secretaría de Energía (Sener) asumirá funciones regulatorias mediante la Comisión Nacional de Energía (CNE), que sustituirá a la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y la Comisión Nacional de Hidrocarburos.

Por el otro, permite al sector privado participar en generación, incluso mediante fuentes renovables, bajo esquemas como la generación para el mercado eléctrico mayorista, el autoconsumo, generación distribuida y a través de los “Esquemas para el Desarrollo de Mexico”; es decir, en proyectos de largo plazo, y proyectos de inversión mixta, estos últimos en los que CFE tendrá al menos el 54% de participación. 

De allí que Ríos considera que la centralización de funciones en Sener y la participación necesaria de CFE en el 54 % de la generación de electricidad, puede implicar una reducción del espacio de mercado para los privados, modificar las condiciones de inversión y generar ajustes en la competencia del sector.

Otro aspecto a considerar es que, aunque los proyectos en marcha conservan sus permisos y contratos, pues la Ley del Sector Eléctrico respeta los títulos otorgados bajo la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y la Ley de la Industria Eléctrica, la asignación de nuevos permisos está sujeta al Plan de Desarrollo del Sector Eléctrico, lo que —advierte— introduce incertidumbre sobre la planificación y el crecimiento del mercado.

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Un concepto clave en la nueva Ley del Sector Eléctrico es prevalencia, que se introduce en el artículo 3, fracción XXXVII y se define como la preferencia del Estado respecto a los particulares en las actividades de generación y comercialización, ya que es la responsable de garantizar la confiabilidad, la seguridad, la continuidad y accesibilidad del servicio público de electricidad. 

Otro aspecto a destacar es que el despacho eléctrico se ajusta para garantizar el cumplimiento de la cuota de CFE, lo que, para el socio de DLA Piper - México, podría modificar las condiciones de operación para generadores privados.

Como último aspecto, menciona que la ley incorpora el concepto de justicia energética con el objetivo de ampliar el acceso a la electricidad y fortalecer el desarrollo regional.

“En general, los inversionistas buscan claridad suficiente respecto de la regulación que dé certidumbre a su inversión. La prevalencia del Estado en el sector eléctrico cambia las condiciones de competencia para el sector privado”, expresa Ríos al agregar que el hecho de que la CFE tenga un rol predominante en la generación y comercialización, puede limitar hasta cierto punto el acceso de inversionistas a nuevos contratos y reducir la competencia en el despacho de electricidad.

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Espacios y temores

El socio de DLA Piper - México comenta que al sector privado le preocupa que, al margen de la Ley del Sector Eléctrico, pudieran existir modificaciones adicionales a la legislación terciaria y al resto de la normativa del sector eléctrico que pudieran alterar el modelo de negocios con el que operan actualmente los proyectos, por lo que piensa que habrá que esperar a que se emita dicha legislación y normativa.

Otro aspecto que menciona es el relativo a que se mantengan espacios de participación privada en generación para el mercado mayorista, autoconsumo, y generación distribuida y que los proyectos de largo plazo e inversión mixta permitan a los inversionistas desarrollar proyectos en asociación con CFE. Respecto a esto último, piensa que la participación de CFE en este tipo de proyectos pudiera también tener las ventajas inherentes a invertir con un miembro clave del sector y pueden ser interesantes para los inversionistas al dotar de certidumbre regulatoria.

Respecto al esquema de autoconsumo, cree que el sector industrial pudiera verse favorecido por su implementación. Dicho esquema permite la producción de centrales eléctricaa con capacidad igual o mayor a 0.7 MW destinada a satisfacer las necesidades propias en sitio del titular del permiso. Estos proyectos con capacidad menor a 20 MW se benefician de un trámite simplificado para la obtención del permiso correspondiente, añade.

En cuanto a generación distribuida, resalta que la ampliación de la generación exenta de 0.5 MW a 0.7 MW, pudiera hacer más atractivos dichos proyectos.

"La necesidad de infraestructura de almacenamiento representa oportunidades para atraer capital en dicho campo en particular, siempre que la regulación secundaria brinde certeza. La planificación centralizada buscará facilitar la canalización de recursos, pero su éxito dependerá de mecanismos claros y previsibles que incentiven la participación del sector privado”.

Otra área de oportunidad estaría en el impulso a energías limpias y almacenamiento, siempre que la regulación terciaria brinde certeza sobre el acceso al mercado y la estabilidad en los contratos. 

Además, señala que la planificación centralizada podría generar proyectos estratégicos en los que el sector privado juegue un papel clave, especialmente en infraestructura crítica y expansión del sistema eléctrico.

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Energías renovables y transición energética

Ríos resalta que la Ley del Sector Eléctrico mantiene el impulso a las energías renovables y la transición energética y conserva los Certificados de Energías Limpias (CEL), lo que permite incentivar la generación a partir de fuentes renovables. 

Sin embargo, señala que la preponderancia de CFE puede limitar la participación de privados en generación renovable, ya que las centrales de la estatal de electricidad podrían tener prioridad en la inyección de energía al sistema; por ejemplo, para alcanzar el 54 % de la energía inyectada a la red.

“El éxito de la transición energética dependerá de la estabilidad regulatoria y la claridad en los criterios de asignación de permisos, así como de los mecanismos que garanticen un acceso equitativo al mercado para proyectos renovables privados”. 

En ello es clave el mencionado Plan de Desarrollo del Sector Eléctrico que la nueva Ley deja en manos de la SENER y que definirá los lineamientos para la expansión del sistema eléctrico y la emisión de permisos. Dicho organismo será el que autorice la ampliación o modernización de redes de transmisión y distribución, de acuerdo con el socio de DLA.

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En 2026, se someterá a revisión el tratado comercial suscrito entre México, Estados Unidos y Canadá, suscrito en 2018 y vigente desde 2020. 

Desde antes de ser aprobada, se ha venido advirtiendo que la reforma energética, que da preponderancia a las empresas estatales respecto a las privadas, infringe el T-MEC. Guillermo Parra, miembro del equipo de energía y arbitraje en DLA Piper - México, menciona los capítulos del acuerdo tripartito potencialmente en conflicto con la nueva regulación energética de México:

• Capítulo 2 (Trato nacional y acceso a mercados): El T-MEC obliga a dar a los bienes importados un trato no menos favorable que a los bienes nacionales similares. Estados Unidos ha señalado que las políticas energéticas mexicanas establecen condiciones menos favorables para energéticos de origen estadounidense respecto a los mexicanos. Un ejemplo es la prórroga exclusiva a Pemex de cinco años para cumplir estándares de contenido de azufre en diésel, lo que discrimina a otros proveedores de combustible que deben cumplir normas más estrictas. Esto podría violar el principio de trato nacional en el comercio de bienes del T-MEC.

• Capítulo 14 (Inversión): Contiene protecciones para inversionistas extranjeros, incluyendo trato nacional y trato de nación más favorecida (Arts. 14.4 y 14.5) y la obligación de otorgar un trato justo y equitativo a las inversiones, sin discriminación ni medidas arbitrarias (Art. 14.6). La priorización de la CFE sobre generadores privados podría violar el trato no discriminatorio comprometido en este capítulo, analizando cada caso en concreto. Asimismo, si las nuevas políticas afectan gravemente el valor de las inversiones (por ejemplo, reduciendo drásticamente sus ingresos o impidiendo su operación), los inversionistas podrían alegar una expropiación indirecta no compensada, prohibida por el T-MEC.

• Capítulo 22 (Empresas propiedad del Estado y monopolios designados): Establece que las empresas estatales deben operar de manera comercial, transparente y sin discriminar a competidores privados. En particular, el Artículo 22.4.2 exige que los reguladores actúen imparcialmente frente a estas empresas. Medidas como eliminar la autonomía de reguladores (p. ej. la Comisión Reguladora de Energía (CRE) / Comisión Nacional de Energía (CNE) u otorgar ventajas exclusivas a CFE podrían infringir la imparcialidad y equidad que el capítulo 22 requiere. Favorecer a CFE en el despacho eléctrico va en contra del “piso parejo” que el T-MEC exige para empresas estatales vs. privadas. 

• Capítulo 24 (Medio ambiente): El T-MEC obliga a cada país a no debilitar la aplicación de sus leyes ambientales para fomentar el comercio o la inversión. Las políticas que relajan estándares ambientales o que desincentivan energías limpias podrían interpretarse como un retroceso en el nivel de protección ambiental. Si bien la disputa energética se ha planteado principalmente por violaciones comerciales, EE. UU. destacó que las medidas impugnadas “socavan objetivos climáticos” acordados. Esto sugiere un posible conflicto con los compromisos ambientales del tratado, aun si estos normalmente se resuelven en foros de cooperación ambiental más que en arbitrajes inversionista-Estado.

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Parra menciona como alegaciones posibles por parte de inversionistas extranjeros a la hora de presentar reclamos:

• Discriminación y violación de trato nacional/MFN (most favored nation): Un inversionista podría argumentar que México otorgó un trato menos favorable a su inversión en comparación con inversionistas nacionales o de otros países, en posible violación de las cláusulas de Trato Nacional y Nación Más Favorecida (MFN) de los tratados aplicables. La priorización del despacho de plantas de CFE sobre generadores privados, la negación o retraso de permisos a inversionistas extranjeros en energías renovables, o la concesión de beneficios regulatorios exclusivos a ciertos actores podrían constituir un trato discriminatorio. Para que exista una violación a MFN, el inversionista debe demostrar que otro inversionista extranjero, en condiciones comparables, recibió un trato más favorable. De igual manera, si ciertos inversionistas nacionales o extranjeros reciben incentivos,      condiciones regulatorias preferentes o acceso exclusivo a determinadas oportunidades que se niegan a otros, se configuraría una discriminación entre inversionistas, lo que podría dar lugar a una reclamación bajo el estándar de no discriminación en los tratados de inversión.
• Expropiación indirecta: Una expropiación indirecta ocurre cuando un cambio regulatorio elimina o priva sustancialmente al inversionista del uso, control u operación de su inversión, destruyendo su valor económico. La revocación de un permiso, la imposibilidad de operar un activo o la reasignación forzosa de derechos adquiridos pueden configurarla si impiden de forma definitiva o sustancial la explotación de la inversión. La pérdida de ganancias o cambios en las condiciones de mercado no constituyen expropiación indirecta por sí solos, a menos que la medida genere un efecto equivalente a una confiscación. Tribunales arbitrales han determinado que la expropiación indirecta requiere una afectación severa que inutilice la inversión, diferenciándola de ajustes regulatorios que solo impactan la rentabilidad.
• Violación del trato justo y equitativo (FET) (fair and equitable treatment): La obligación de dar trato justo, equitativo y de no menoscabar las expectativas legítimas del inversionista es central en tratados de inversión. Los inversionistas extranjeros podrían sostener que la reforma energética mexicana es arbitraria y contraria a las expectativas legítimas que tenían al invertir, basadas en el marco liberalizado de 2013. Cambios repentinos que minan la certidumbre jurídica, falta de transparencia en su implementación, o decisiones administrativas discriminatorias (denegación de permisos, revocación de contratos) pueden constituir violaciones a FET. Por ejemplo, empresas de energías renovables podrían alegar que invirtieron confiando en reglas de libre competencia y acceso abierto a la red; la alteración de esas reglas para favorecer a CFE atenta contra la estabilidad y previsibilidad que esperan según estándares internacionales      nacionales o extranjeros reciben incentivos,      condiciones regulatorias preferentes o acceso exclusivo a determinadas oportunidades que se niegan a otros, se configuraría una discriminación entre inversionistas, lo que podría dar lugar a una reclamación bajo el estándar de no discriminación en los tratados de inversión.

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Medios de defensa 

Si bien los actores privados tienen en el juicio de amparo un medio de defensa disponible a nivel nacional en contra de la Ley del Sector Eléctrico, con la reforma a la Ley de Amparo publicada en junio de 2024 se limitaron los efectos de la suspensión al establecer que en los juicios de amparo en los que se resuelva la inconstitucionalidad de normas generales.

“En este contexto, ante una potencial impugnación de la LSE, podría entenderse que los juzgadores de amparo, en caso de conceder la suspensión, únicamente lo podrían hacer respecto de la persona que promueve el amparo; lo cual, en ciertos casos, podría dar lugar a que la suspensión carezca de la efectividad deseada (por ejemplo, en casos de afectación al derecho a la competencia)”, advierte Parra.

Además de recurrir a recursos administrativos ante la Sener y la CNE, las empresas privadas pueden utilizar mecanismos alternativos de solución de controversias como la mediación y el arbitraje comercial, siempre y cuando cláusulas contractuales lo permitan.

Explica que en el ámbito internacional, las empresas con inversión extranjera pueden analizar la viabilidad de mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado bajo tratados de inversión suscritos por México, como el T-MEC y el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP), que permiten a inversionistas presentar reclamaciones en caso de que consideren que sus derechos han sido afectados por modificaciones regulatorias.

Para el especialista, las empresas pueden considerar estrategias preventivas como el seguimiento de cambios regulatorios, la participación en consultas públicas y la documentación de impactos operativos y económicos derivados de nuevas disposiciones, cuya aplicación dependerá de las condiciones específicas de cada caso y del marco normativo aplicable.

En lo que hace a la reforma al Poder Judicial, considera que, si bien ésta no afecta directamente la procedencia y tramitación de los mecanismos de defensa mencionados en cuanto a sus reglas procesales, entre las implicaciones políticas que podría tener se encuentra un Poder Judicial con un menor grado de independencia, lo cual podría impactar en los sentidos de las sentencias que dicten los jueces en asuntos de especial relevancia política, así como la falta de experiencia y conocimientos técnicos de los juzgadores en asuntos complejos que involucren industrias altamente reguladas.