“Dejar sin efectos concesiones o, en su defecto, implementar acciones que pudieran traducirse en una expropiación directa o indirecta, únicamente generará mayor incertidumbre, transformando a México en un país non grato para la recepción de inversión extranjera”, asegura Barrera. / Alexander Schimmeck - Unsplash.
Para Antonio Barrera, socio de Mañón Quintana Abogados, el mineral no ha sido nacionalizado. La distinción es clave para ponerle freno a la incertidumbre reinante.
El fast track para aprobar la reforma de la Ley Minera ha abierto una serie de interrogantes, buena parte de ellas en materia de inversión y seguridad jurídica. La impronta de la nacionalización de la actividad minera, concretamente relacionada con el litio, ha activado alarmas domésticas e internacionales. A decir de Antonio Barrera, socio de Mañón Quintana Abogados, este escenario merece una lectura que redimensione la incertidumbre generada.
Antonio Barrera
“No obstante la paupérrima técnica legislativa, derivada de que la reforma en sí misma es contradictoria respecto de sus disposiciones, resaltamos que —contrario al discurso político sostenido por el Ejecutivo Federal— la reforma a la Ley Minera no implica una nacionalización del litio, puesto que, constitucionalmente, la propiedad, explotación y exploración de los minerales siempre han estado reconocidos en favor de la nación, reservándose el derecho al Estado para el otorgamiento de concesiones para su exploración y aprovechamiento”.
Barrera, especialista en energía, arbitraje y litigio administrativo delineó, en entrevista con LexLatin, una hoja de ruta para transitar, desde su expertise, en la lectura de las disposiciones de mayor trascendencia:
La declaración de que las actividades de exploración, explotación y aprovechamiento del litio son de utilidad pública.
La determinación de que las cadenas de valor económico del litio serán administradas y controladas por el Estado, a través de un organismo público descentralizado.
Se faculta al gobierno federal para determinar unilateralmenteaquellos minerales que se consideran estratégicos y necesarios para la transición energética y el desarrollo tecnológico.
La implicancias en materia arbitral y de seguridad jurídica
¿Cómo impacta en las relaciones comerciales de México la declaración de utilidad pública del litio por medio de la reforma de la Ley Minera?
Antonio Barrera: La industria minera en México, en su mayoría, ha sido explotada mediante capital extranjero, por lo que cualquier modificación a la legislación aplicable, sobre todo aquellas que generan incertidumbre, implica riesgos para la determinación de hacer negocios en el país.
En el caso particular del litio, a la fecha, únicamente existen dos concesiones otorgadas para su exploración y aprovechamiento, pero este decreto de reforma, contrario a lo intentado en el proyecto de reforma constitucional en materia energética, no establece efectos directos respecto de esas concesiones ya otorgadas. En teoría, dichas concesiones no deberían tener una afectación directa en los términos en las que fueron otorgadas.
No obstante, en términos de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 27 Constitucional, las expropiacionessolo podrán hacerse por causas de utilidad pública y mediante indemnización. Por lo que esta declaración únicamente suma a la ya reconocida incertidumbre generada por el Ejecutivo Federal con respecto a la recepción de inversión extranjera.
¿Qué consideraciones debe tener el Estado mexicano respecto de la legalidad de los contratos de concesión ya otorgados? ¿Qué oportunidades en materia arbitral se estarían generando con esta reforma?
En cualquier modificación legislativa, el Estado está constreñido a respetar los derechos y garantías establecidos en la Constitución, así como aquellos reconocidos en los Tratados Internacionales. Al respecto, resulta necesario destacar los principios de legalidad, seguridad y certeza jurídica. En relación con los criterios sobre confianza legítima, entre ellos se considera el respeto a los derechos adquiridos y expectativas de derechos derivados de las concesiones y actos emitidos con anterioridad a la entrada en vigor de las reformas a la Ley Minera.
En la reforma a la Ley Minera no se contempla textualmente una afectación —revocación, cancelación, terminación o algún acto similar— sobre las concesiones ya otorgadas. Pero esto no significa que no exista la posibilidad de que se ejecuten actos que afecten dichas concesiones en beneficio del Estado, con todas las implicaciones legales, tanto domésticas como internacionales, que se pudieran generar.
Los proyectos que se encuentran activos, en su mayoría, son de capital extranjero, eso significa que en casi todos los casos están protegidos por algún tratado de libre comercio o por acuerdos bilaterales o multilaterales de protección y promoción de inversiones.
Es importante resaltar que México tiene una importante y reconocida experiencia en materia de arbitrajes de inversión, por lo que dejar sin efectos concesiones o, en su defecto, implementar acciones que pudieran traducirse en una expropiación directa o indirecta únicamente generará mayor incertidumbre, transformando a México en un país non grato para la recepción de inversión extranjera.
Los efectos en los tratados y acuerdos comerciales
¿Es posible que esta reforma esté incumpliendo el T-MEC, disposiciones de la OMC e incluso otros tratados de libre comercio? ¿Por qué?
Determinar si existen incumplimientos al T-MEC o a disposiciones de la OMC u otros tratados internacionales implica un estudio exhaustivo en el que deben incluirse las características de la inversión y los actos concretos. Pero de manera preliminar consideramos que los siguientes artículos podrían implicar, una vez configurados, diversos incumplimientos a disposiciones establecidas en los diversos acuerdos internacionales:
Artículo 5, fracción VII, de la Ley Minera
En esta fracción se establece que la exploración, explotación y aprovechamiento de litio son de utilidad pública. Esto abre la posibilidad a la expropiación de proyectos e implicaría la determinación y pago de una indemnización en los términos que se establezcan en los tratados internacionales.
El establecimiento de zonas de reserva minera es un derecho que ya existía. Sin embargo, será necesario poner atención a qué sucede con las concesiones en las que exista litio, pero se haya otorgado un derecho sobre cualquier otro mineral.
Artículo 5, fracción VIII, de la Ley Minera
Se establece que las cadenas de valor económico se administrarán y controlarán por la Nación, a través del organismo público descentralizado que se creará en términos del artículo 10.
Lo anterior resulta trascendente: se establecerá el alcance y las particularidades para las cadenas de valor, incluyendo la posibilidad de determinar o establecer precios o, en su caso, imponer medidas o restricciones con respecto a los concesionarios activos, lo que podría transgredir acuerdos sobre transferencia de valores e inversiones.
Con relación al T-MEC, la revisión establecida cada 5 años, es decir, que deberá realizarse durante el 2023-2024, podrían establecerse reservas con respecto al litio y otros minerales estratégicos. Conviene revisar que, en un primer lugar, se realizaron reservas con respecto a los hidrocarburos, no así respecto del litio u otros minerales.
¿Qué debe hacer el Estado para enmendar las afectaciones comerciales con países aliados como Canadá y Estados Unidos?
Una vez que se ejecute la reforma, podrán determinar, como interesados y de manera específica, las acciones que les corresponde y que emanan de los tratados. De manera preliminar, podríamos hablar de notificaciones de intención para iniciar procedimientos de arbitraje de inversión, haciendo énfasis en la temporalidad en la que se realizaron las inversiones, pues nos encontramos, en algunos casos, aún sujetos a la aplicación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y, con otras inversiones, frente al T-MEC. En el caso de Canadá, no le aplicarán ciertas disposiciones en materia de arbitraje de inversión.
En la implementación de la reforma, el Estado Mexicano tendrá que poner especial atención en no transgredir los alcances y efectos de las concesiones mineras otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, en especial, la implementación de medidas que pudieran traducirse en expropiaciones.
Las puertas entreabiertas de la aprobación fast track de la reforma
¿Cómo interpretar el extremo de la reforma respecto de los minerales estratégicos cuyo mercado podría eventualmente también ser regulado por el Estado?
Dejar al arbitrio del Estado una cuestión de esa magnitud genera (aún más) incertidumbre a los inversionistas del sector. No sabemos qué determinaciones se pueden generar ni sobre qué minerales, productos o subproductos podría declararse alguna cuestión de utilidad pública, bajo el pretexto de que son necesarios para la transición energética o para generar un valor adicional al Estado.
El periodo de prueba comenzará con el litio, por lo que podremos darnos una idea de qué camino tomará el Ejecutivo Federal y, consecuentemente, establecer estrategias o impulsar políticas encaminadas a proteger la inversión y, al mismo tiempo, generar valor al Estado mexicano.
Desafortunadamente, estamos en un proceso de ensayo y error con respecto a la implementación del organismo, sus facultades y los efectos y alcances de la reforma a la Ley Minera.
¿Qué funciones deberá asumir el organismo público descentralizado que administre esta industria? ¿Cuáles aspectos claves desde lo regulatorio deberían contemplarse para su funcionamiento?
De conformidad con la reforma, las actividades relacionadas con la exploración, explotación y el aprovechamiento del litio quedan exclusivamente a cargo del Estado, a través del organismo público descentralizado. Tratándose únicamente de esas materias, se tendría que realizar una copia de las funciones de administración, verificación y auditoría establecidas en favor de la Dirección General de Minas, como organismo de la Secretaría de Economía.
Dentro del sector, la Dirección General de Minas es la dependencia encargada de otorgar, vigilar, administrar y dar seguimiento a las actividades concesionadas, incluyendo la revisión de los informes de obras y trabajos de exploración y explotación, incluyendo lo relativo al cobro de contribuciones, por lo que será importante dotar al organismo de al menos dichas facultades, considerando además el respeto a las concesiones y derechos otorgados con anterioridad.
Luego de esta panorámica amplificada, el especialista ve oportuno concluir nombrando las crisis subyacentes a los esfuerzos del gobierno por reconducir el aprovechamiento de los recursos minerales del país. ¿Será este el camino de la revolución energética para México?
“En una materia tan compleja como es la minera convergen diversas complicaciones para el Gobierno Federal, destacando en primer lugar las cuestiones de seguridad pública con respecto al sector, así como las necesidades sociales de las poblaciones aledañas a la industria, la crisis del agua y la crisis en materia de seguridad social y acceso a servicios médicos de calidad, todo esto con la única finalidad de encauzar la actividad del nuevo organismo”.
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