Luego de advertir un potencial mercado en Latinoamérica para el financiamiento por terceros para litigios (o Third Party Funding - TPF), Paloma Castro, consejera legal en la práctica de Latinoamérica en Deminor, comparte con LexLatin los highlights sobre el perfil de las empresas que ven en el TPF un mecanismo atractivo.
Construcción, energía, inmobiliario, transporte e insolvencia son, de acuerdo con la abogada, los sectores que acuden al financiamiento por terceros de manera más recurrente en la región.
Pese a su avance, la creencia de que las empresas que emplean el TPF están en situaciones financieras complicadas —incluso en estados de insolvencia— o que no disponen de los recursos necesarios para hacer frente a los gastos de un litigio aleja al mercado latino de esta herramienta.
“El perfil de las empresas que suelen emplear TPF es el de empresas que, independientemente de su tamaño, desean destinar sus fondos al desarrollo de su negocio sin consumir recursos internos en litigios que pueden suponer una pérdida de oportunidades. El TPF es otra herramienta para la gestión interna del riesgo y de los recursos financieros”, señala, al ser consultada sobre una concepción más estratégica que se podría adoptar sobre el mecanismo.
En entrevista con LexLatin, Paloma Castro, profundiza sobre el perfil del candidato a TPF y las circunstancias en las que suele ser aplicado. Además, introduce aspectos clave del perfil del inversionista o financiador que suele apostar por este mecanismo y criterios de valor para reconocer al stakeholder o grupo de interés idóneo para tal fin.
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Empresas que requieren un TPF
¿Cuáles son sus recomendaciones para ser un candidato atractivo al aspirar a un TPF?
Paloma Castro: Los financiadores somos conscientes de que ningún caso es absolutamente perfecto y que cada uno tiene sus peculiaridades. No obstante, existen ciertas red flags para los financiadores que pueden hacer que un asunto sea rechazado. Dado que se trata de inversiones sin recurso, en las que el financiador asume todo el riesgo, es fundamental que se trate de casos sólidos tanto a nivel jurídico como a nivel económico. En concreto, se puede afirmar que los elementos que hacen que un caso sea idóneo para aspirar al TPF son los siguientes:
Aspectos jurídicos:
- Que el caso no contenga aspectos sobre los que no exista jurisprudencia o en los que la jurisprudencia haya sido muy cambiante y/o contradictoria.
- Que no haya cuestiones de prescripción que puedan impedir el ejercicio de la acción.
- Que la acción se ejercite ante tribunales de jurisdicciones en las que exista seguridad jurídica.
- Que el caso no verse sobre materias penales o de derecho de familia. En general, los casos que se suelen financiar se basan en cuestiones civiles o mercantiles.
- Viabilidad de la ejecución.
- Calendario del procedimiento.
Aspectos económicos:
- Que la parte demandada sea solvente.
- Que exista margen suficiente entre los daños y perjuicios reclamados y la cantidad que se busca financiar. Los financiadores solemos utilizar un ratio (rule of thumb) de 10 (daños y perjuicios): 1 (gastos financiados). No obstante, esto es tan solo una indicación. Se pueden financiar litigios con un ratio más bajo.
- Que los gastos que se buscan financiar se encuentren dentro de los márgenes de los financiadores.
- Estimación de los costes.
¿En qué ocasiones se suele recurrir a esta práctica?
Lo normal es que las empresas acudan a este mecanismo cuando se vean inmersas en procedimientos judiciales o arbitrales en los que actúen como demandantes. Si bien es cierto que también existe la posibilidad de financiar a la parte demandada en un litigio, es algo que presenta ciertas peculiaridades y no resulta tan común.
¿En qué momento procesal es recomendable solicitar el financiamiento?
Los momentos claves en los que las compañías se plantean solicitar financiación son:
- Antes de plantear la demanda.
- Durante el litigio.
- Tras haber obtenido sentencia o laudo.
- En la fase de ejecución.
¿Para qué tipo de asuntos funciona?
La tipología de asuntos que suele acceder a financiación es muy variada, entre los que destacan: arbitrajes internacionales comerciales y de inversión, procedimientos judiciales ante tribunales civiles o mercantiles en múltiples jurisdicciones, ejecución de laudos o sentencias, financiación o compra de un portafolio de asuntos, reclamaciones derivadas de daños por infracción del derecho de la competencia y procedimientos en materia de insolvencia o concurso de acreedores.
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Stakeholders que financian un TPF
¿Cuál es el perfil de los stakeholders o grupos de interés que suelen financiar litigios en la región?
América Latina es un claro punto de interés para el TPF por su gran volumen de litigiosidad, especialmente en materia arbitral. Además, en Latinoamérica no existen prohibiciones al uso de TPF. Los grupos de interés que suelen financiar litigios en la región se pueden dividir en dos clases: (i) los fondos extranjeros, con presencia en EE.UU. y Europa, que han comenzado a desembarcar en Latinoamérica; y (ii) los fondos locales.
El perfil de estos fondos presenta ciertas similitudes: ambos suelen estar enfocados en la búsqueda de grandes arbitrajes comerciales o de inversión. Normalmente, los fondos extranjeros suelen disponer de elevadas cifras de capital para invertir, fruto de su trayectoria e inversiones realizadas en el resto de países del mundo. Los fondos locales, por su parte, suelen ser de más reciente creación aunque cuentan con la ventaja de conocer de primera mano el mercado local.
Además, en general, estos stakeholders suelen estar formados por abogados con amplia experiencia en el mundo de las disputas, lo que hace que entiendan a la perfección los casos y las necesidades de los clientes que acuden al mecanismo del TPF.
¿Cuáles son sus principales recomendaciones para elegir al stakeholder o grupo de interés idóneo para invertir en el litigio?
Desde nuestra experiencia, son al menos seis aspectos claves sobre los que se debe prestar especial atención a la hora de seleccionar a un financiador:
El capital y los recursos del financiador. Algunos “financiadores” operan como meros intermediarios, lo que significa que pueden tener acceso a capital pero no es propio. Es decir, estos "financiadores" consiguen compromisos con los demandantes y luego tratan de obtener capital del mercado en función de cada caso. No siempre es obvio, al principio, si un financiador está operando bajo este modelo de cuasi-intermediación.
Los financiadores con capital propio para invertir generan más seguridad puesto que disponen de los fondos necesarios para costear un litigio hasta su conclusión. Asimismo, este tipo de financiadores tienen mayor flexibilidad a la hora de invertir su capital y pueden ofrecer soluciones personalizadas para cada situación. También hay menos incertidumbres puesto que el cliente trata directamente con el que va invertir su dinero en su litigio.
La experiencia del equipo. Es esencial trabajar con financiadores con experiencia en casos similares al que se pretenda financiar. De esta manera, la revisión que realice el financiador será más eficiente y enfocada a los puntos importantes, lo que ahorrará tiempo y esfuerzo a todas las partes. Además, así el financiador realizará una mejor evaluación de los riesgos del caso y estará mejor preparado para presentar una propuesta oportuna y convincente. Por último, el financiador tendrá expectativas realistas sobre el desarrollo del caso y será un socio más fuerte a largo plazo.
La estructura del equipo. Existen financiadores que cuentan con equipos robustos y bien organizados que son capaces de llevar a cabo la due diligence preliminar de forma eficiente, proporcionando información o una propuesta comercial en un plazo de 2 a 3 semanas desde la recepción de la información sobre el caso. Otros financiadores pueden requerir un período más largo de exclusividad para llevar a cabo esta fase de revisión del asunto. Desde nuestro punto de vista, lo ideal es contar con un financiador que ofrezca condiciones económicas rápidamente, para no perder tiempo si la transacción parece poco probable.
La estrategia de inversión. Es importante conocer las limitaciones de los financiadores en cuanto a jurisdicciones, materias y países; así como sobre si el financiador invierte en casos individuales o en carteras de pleitos. Otra de las cuestiones fundamentales es saber si el financiador adoptará un rol activo o pasivo en el desarrollo del procedimiento, en función de lo permitido por la regulación, y si la financiación se otorgará con o sin recurso.
La confianza. En cualquier acuerdo de financiación de litigios, los mejores resultados se consiguen cuando hay confianza mutua, respeto y un sentido de colaboración entre el demandante, sus abogados y el financiador. En las primeras conversaciones es recomendable evaluar a los financiadores para determinar si cuentan con un equipo con el que pueda imaginarse trabajando a lo largo del litigio.
Cumplimiento de códigos de conducta. Dado que la financiación de litigios es una industria generalmente poco regulada, es importante verificar que el financiador cumple con los más altos estándares de actuación. Por este motivo, es recomendable aplicar el Código de Conducta para los Financiadores de Litigios de la Asociación Europea de Financiadores de Litigios (European Litigation Funders Association) de la que Deminor es uno de los fundadores.
A la hora de elegir un financiador, es muy importante tener en cuenta que los litigios se extienden durante varios años, por lo que la elección del socio adecuado es clave.
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