En medio de una prolongada crisis política y económica en el Perú, se espera la publicación del reglamento que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial. Esta ley fue sancionada el 6 de enero pasado y se estableció un plazo de 15 días hábiles para que se emitiera el reglamento correspondiente.
LexLatin entrevistó a Susan Castillo y Carlos Patrón, socios de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Los abogados detallaron cuáles disposiciones deberá contener el reglamento para subsanar los vicios y lagunas de la ley y comentaron el contenido de la nueva norma.
¿Cómo la aplicación de esta ley afectaría a la actividad de M&A del país?
Susan Castillo: Los plazos de las operaciones de M&A se verán retardados, algo grave para el contexto que vivimos. A esto se suma la falta de predictibilidad sobre las condiciones que solicitará el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) para autorizar dichas operaciones.
Debido a la crisis sanitaria, muchas empresas están recurriendo a la venta de sus activos o líneas de negocio o a la incorporación de inversionistas para poder superar el estrés financiero, causado por la coyuntura.
Estas necesitarán completar los procesos en mención en tiempos muy cortos, a fin de obtener liquidez o de reducir los costos antes de caer en incumplimientos que no les permitan continuar. Por lo tanto, el tener que pasar por este proceso de autorización previo puede complicar aún más su situación económica.
Igualmente, el hecho de que no exista predictibilidad con respecto a las condiciones que el Indecopi podrá imponer para autorizar este tipo de operaciones puede hacer que muchos potenciales interesados en invertir en empresas locales se vean desanimados de involucrarse en procesos de adquisiciones o integraciones.
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Esto será peor en los primeros meses de aplicación de la ley en los que no se tiene claro si la autoridad tomará una posición conservadora y restrictiva o más bien será flexible y buscará incentivar estas operaciones.
La aplicación de la ley, en una primera etapa y ante la falta de experiencia del regulador local, puede hacer que Perú sea el “cuello de botella” para que puedan concretarse operaciones de adquisición o integración de empresas extranjeras que puedan tener una subsidiaria en Perú.
Así, como ya sucedió en el sector eléctrico (donde existía una norma de control de concentraciones sectorial), podría darse el caso de que se emita la autorización principal para la concentración a nivel de las empresas extranjeras directamente involucradas en la operación y que en Perú no se resuelva la solicitud de autorización.
¿Destaca beneficios ligados a esta nueva normativa?
Carlos Patrón: Por recoger umbrales que se encuentran en la media de aquellos establecidos para otros países de la región, la norma es positiva. Por otro lado, los plazos para la aprobación de las operaciones en fase 1 también son bastante estándares y resultan razonables.
En ese sentido, en la medida en que el regulador cumpla y aplique ambos elementos en el curso de sus evaluaciones y decisiones, se podrá generar cierta confianza en el mercado.
¿Encuentra omisiones, lagunas e imprecisiones graves que deberían subsanarse en el reglamento?, ¿cuáles?
Susan Castillo: A modo de ejemplo sobre lo que se deberá subsanar en el reglamento, los umbrales de la ley hacen referencia al valor de activos en el Perú. En actividades intensivas en bienes de capital, como puede ser la minería, el umbral de valor de activos puede resultar muy bajo y gatillar un incremento de notificaciones que puede complicar a la autoridad.
Por otro lado, la ley establece la posibilidad de que la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi pueda actuar de oficio en los casos en que considere que hay indicios de que la operación de concentración puede afectar la competencia en el mercado relevante o puede generar una posición de dominio.
Adicionalmente, la ley establece que la notificación de la operación será voluntaria cuando las partes no alcancen los umbrales establecidos en la ley. Esto implica que aunque no se superen los umbrales establecidos, la autoridad podría revisar las operaciones de concentración y que las partes tendrán que notificar las mismas.
Evidentemente esta regulación genera una significativa inseguridad jurídica pues las excepciones hacen que los umbrales que establece no se puedan tomar como guía.
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¿Cuál es el plazo máximo que debiera establecer el reglamento y a partir de qué trimestre veremos reflejada la aplicación de esta ley?
Carlos Patrón: El Reglamento de la ley debió aprobarse en un plazo de 15 días desde que se publicó la ley. No obstante, dicho plazo no se ha cumplido y a la fecha aún no contamos con él.
Su aplicación dependerá de cuándo se emita el reglamento. Sin perjuicio de ello, en la medida en que la ley ya ha sido publicada, genera inquietud en las negociaciones de procesos de adquisiciones e integraciones que se tienen en curso. De hecho, en las nuevas transacciones que se vienen preparando es razonable asumir que los cierres ocurrirán después de la entrada en vigencia de la ley y, por ende, se deberá notificar a las autoridades para su aprobación.
¿Cuáles sectores se verán más afectados por esta nueva normativa?
Susan Castillo: Los sectores que podrían ser más afectados son aquellos donde hay mayor madurez de las empresas y donde estas ya han alcanzado volúmenes considerables. Así, por ejemplo, es posible que la mayoría de transacciones que deban pasar por el control previo de la autoridad estén vinculadas con sectores como minería, educación, salud (clínicas y laboratorios), agroindustria y el sector retail, entre otros.
¿Hay alguna operación que habría impulsado la promulgación por insistencia de esta ley?
Carlos Patrón: La ley promulgada por el Congreso no es "nueva" del todo. Es más bien una modificación al Decreto de Urgencia 013-2019, anteriormente promulgado por el Ejecutivo, que a su vez era básicamente el mismo texto aprobado por el anterior Congreso que no pudo promulgarse antes de su disolución. Desde hace ya bastante tiempo se percibía una clara voluntad del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo para aprobar esta ley y establecer un sistema de control previo de concentraciones con prescindencia de las transacciones que se dan con regularidad en el mercado.
Se ha argumentado también que en los últimos años ha incrementado el número de operaciones y que, por la pandemia, este año se espera un incremento mucho mayor. Ante esto, ¿cuáles debieron ser las excepciones?, ¿para qué empresas debió establecerse un pase libre ante el procedimiento?
Susan Castillo: Ante una coyuntura como la actual se debió mantener en la ley un elemento de análisis para la autorización de la operación en la situación de crisis de las empresas involucradas, además de su necesidad de realizar la operación de concentración, como estaba previsto en el DU 013-2019. Esto con la finalidad de que operaciones que responden a la situación económica de las empresas afectadas por el COVID-19 puedan autorizarse dentro de plazos y condiciones razonables. Esto hubiera sido una señal importante para dar confianza a los inversionistas.
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Asimismo, se debió generar una excepción a la aprobación del regulador para las adquisiciones o concentraciones de empresas que hubieran sido declaradas insolventes o que estén en quiebra. Esto en tanto que en la mayoría de estos casos es poco probable que las empresas que están en tal situación de crisis financiera tengan una posición dominante en el mercado relevante en el que operan (más bien, se encuentran debilitadas) por lo que el propósito de las operaciones que las involucran es principalmente rescatar a estas empresas y preservar el negocio y puestos de trabajo que generan.
¿Qué va a suceder con las empresas que tienen control temporal y con las que están sometidas a un proceso concursal?
Carlos Patrón: Conforme a la ley, el control temporal que se adquiera sobre un agente económico como resultado de un mandato temporal conferido por la legislación relativa a la reestructuración patrimonial, insolvencia, convenio de acreedores u otro procedimiento análogo no es un acto de concentración empresarial sometido al ámbito de ley.
No obstante, como se ha mencionado, la ley no contempla una excepción similar para los casos de adquisiciones o concentraciones sobre empresas sometidas a procesos concursales cuando las mismas tengan carácter permanente. De esta manera, estas operaciones sí tendrían que pasar por el control previo del Indecopi, en caso de que excedan los umbrales establecidos en la ley.
Por los umbrales y las condiciones dispuestas, ¿prácticamente toda empresa extranjera deberá someterse a este procedimiento?
Susan Castillo: No necesariamente. En primer lugar, se deberá analizar si la empresa extranjera (junto con su grupo económico) tiene activos, ventas o ingresos en el Perú que excedan el umbral individual.
Adicionalmente, el mercado peruano captura principalmente empresas medianas a grandes; por tanto, no todas las transacciones que se realicen en Perú tendrían que pasar por el control previo de la autoridad sino únicamente aquellas que involucren empresas de un tamaño relevante.
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