La mirada preventiva es clave cuando hablamos de Compliance. En Guatemala, según la expertise de Astrid Domínguez, socia de Consortium Legal, el año 2022 ha añadido a esa perspectiva la necesidad de abrir el espectro de materias para ejercer la prevención. Uno de los ámbitos más activos es el ambiental, asegura Domínguez.
Esto no es casual, los daños en este frente, por prácticas negligentes, especialmente a nivel industrial, han llevado a que el volumen de denuncias se incremente, haciendo visible la necesidad de regular el comportamiento de las empresas.
“La lección aprendida este año es que los negocios tienen que ocuparse activamente en lograr un nivel de cumplimiento normativo alto en todos aquellos aspectos que le causan eventuales contingencias legales. Su mayor preocupación penal ya no es únicamente el ámbito tributario, ahora la preocupación de todo negocio debe de ser el cumplimiento dentro del ámbito ambiental, de propiedad intelectual, de protección de activos y de prevención de comisión de actos de corrupción, como mínimo. Es necesario que el negocio tenga conocimiento y control de las normativas que le causen contingencia, aunque en un momento parezca que estos ámbitos no son importantes o que actualmente no son sancionados”, explica.
Frente a ello, la especialista —recientemente nombrada socia en Consortium Legal— encuentra esencial atender una asesoría preventiva y especializada en la materia, para mantener a buen resguardo el negocio. Esta mirada puede evitar el gasto de recursos no presupuestados y pérdidas futuras en caso de daños colaterales.
“Una asesoría preventiva en materia de compliance y penal marca una diferencia sustancial en el negocio. Con frecuencia, hasta que se está involucrado en un proceso penal los directivos perciben directamente que la adecuada defensa consume recursos económicos no presupuestados, tiempo por parte de sus principales directivos, desvía en general la atención del negocio principal y causa una sensación de temor generalizado dentro de la entidad. Como acciones concretas preventivas está el análisis de normativa, delegación de responsabilidades, flujo de información en cuanto a procedimientos, capacitaciones y actualización constante de los marcos”, detalla.
La especialista en prevención de riesgos penales y cumplimiento regulatorio, Astrid Domínguez, conversó con LexLatin sobre los principales desafíos que las empresas afrontarán en materia de Compliance, así como las tendencias que se avizoran este 2023.
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Desde una perspectiva normativa, ¿qué desafíos y oportunidades trae el 2023 en materia penal corporativa para las empresas en Guatemala?
Astrid Domínguez: Guatemala es uno de los países que ya reconoce y atribuye responsabilidad penal a la persona jurídica, en forma independiente a la de las personas individuales que participen en un hecho delictivo.
Desde 2012, el artículo 38 del Código Penal de Guatemala regula la posibilidad de deducir responsabilidad penal a la persona jurídica a través de directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados que hubieran participado en el hecho y sin cuya participación no se hubiera podido cometer. Asimismo, se finca responsabilidad a la persona jurídica por autorización expresa o por omisión de control, cuando las resultas le sean favorables. Las sanciones para ambos supuestos son distintas y afectan directamente a cada una de ellas.
El desafío frente a esta normativa es lograr una discusión racional sobre esta última posibilidad, especialmente cuando no existe legislación que regule un procedimiento para llamar a la persona jurídica al proceso penal, para que ejerza su derecho de defensa en forma independiente a la persona individual.
Frente a ese desafío, además, se puede visualizar como oportunidad el eventual reconocimiento de los Planes de Cumplimiento como un elemento atenuante o eximente de responsabilidad. Este de momento no se encuentra reconocido en el Código Penal, sin embargo, pueden ser valorados por la autoridad judicial, específicamente para acreditar que por parte de la persona jurídica no ha existido omisión de control.
Tomando en cuenta las principales leyes que regulan la responsabilidad penal de las empresas como la Ley contra el Lavado de dinero u otros activos, la Ley de Bancos y grupos financieros, en Guatemala, ¿qué mejoras ve pendientes y necesarias de evaluar y aplicar durante el 2023?
Hay muchísimos puntos que mejorar sobre la forma que en la práctica se pretende deducir responsabilidad penal de las personas jurídicas en Guatemala. Por ejemplo, debería listarse un catálogo de delitos que pueden ser cometidos por la persona jurídica.
Es necesario también establecer un procedimiento formal para realizar el llamamiento al proceso penal de esta persona jurídica para permitirle que, a través de un mandatario, ejercite su derecho de defensa como un sujeto distinto a la persona individual que eventualmente estaría siendo juzgada.
Igualmente, reitero, es necesario que se regulen atenuantes o eximentes de responsabilidad penal en caso se evidencie la existencia de planes de cumplimiento efectivos dentro de la entidad. Eso quiere decir que debería de incentivarse a la persona jurídica a cumplir de forma generalizada con la normativa legal que le es aplicable para que la misma pueda resguardarse de este tipo de procedimientos penales.
¿Cuáles son sus principales recomendaciones para una empresa que está en medio del proceso de articular e implementar un sistema de gestión de cumplimiento legal?
Para implementar un sistema de gestión de cumplimiento legal sugeriría, como primer paso, que exista un correcto análisis del contexto normativo sobre el cual actúa la entidad.
Una vez se tenga una visión completa de todo aquello que debe de cumplir se deberá asignar y delegar en personas específicas la responsabilidad del cumplimiento de esta normativa y, en consecuencia, la responsabilidad de mitigar el riesgo del incumplimiento.
Es necesario que exista información y comunicación constante y fluida sobre las políticas y procedimientos que mitiguen los riesgos encontrados, evidenciando constantes capacitaciones sobre los temas medulares. El objetivo es que las personas responsables estén conscientes y anuentes a atender cualquier asunto litigioso que surja respecto a sus áreas de trabajo y que posean los mecanismos para evidenciar que no ha existido omisión en su actuar.
Las personas jurídicas ya no son una sola persona a cargo (gerente general, administrador único o un solo representante legal). Actualmente, las personas jurídicas son tan grandes que cada equipo de trabajo toma decisiones fundamentales y técnicas que corresponden a su propia área de experiencia y esta es la razón por la que cada uno debería ser responsable de sus propios actos u omisiones, en ámbitos técnicos específicos.
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¿Cuáles son las tendencias que van a guiar la práctica de compliance en Guatemala durante el 2023?
Es notoria la tendencia en compliance en materia ambiental. Este ámbito no era de los prioritarios en Guatemala. Anteriormente cualquier incumplimiento en este ámbito se tomaba como poco relevante o merecedor únicamente de alguna sanción administrativa. Sin embargo, hoy en día se ha fortalecido el sistema de justicia penal en esta área con fiscalías y juzgados especializados, por lo que evidentemente es una tendencia preventiva para 2023.
Adicionalmente, se mantiene en tendencia el compliance en materia tributaria, pues la Administración Tributaria se sigue equipando de tecnología y sigue cruzando información interinstitucional para lograr detectar alertas tributarias relevantes, que puedan constituir acciones de engaño en detrimento del fisco. Estas se traducen en denuncias por una presunta comisión de delitos de defraudación tributaria.
Por último pero no menos importante está el tema de propiedad intelectual, sobre este conviene recordar la existencia de una fiscalía especializada en la materia, así como una conciencia más amplia sobre la necesidad de protección de este tipo de derechos. Algunos de estos delitos son sancionados, específicamente en tema de medicamentos, con penas altas que no permiten la posibilidad de goce de una medida sustitutiva mientras se dilucida el proceso penal, esto provoca un riesgo más alto para la entidad y sus directivos.
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