Cuba: ¿próximo destino para las firmas de abogados?

El restablecimiento de las relaciones diplomáticas entre los Estados Unidos y Cuba ha generado gran expectativa entre las firmas de abogados (y sus clientes corporativos) a ambos lados del Atlántico. Pero, ¿son realistas estas proyecciones de desarrollo comercial en el mediano plazo? Cuatro abogados en España, los Estados Unidos y Venezuela exponen sus puntos de vista en relación con el tema.

Dos fechas han sido definitorias en la relación cubano-americana: la primera, el 17 de diciembre de 2014. Ese día, el presidente estadounidense Barack Obama dio instrucciones a su secretario de Estado, John Kerry, para revisar la exclusión de Cuba de la lista de países que apoyan el terrorismo. Kerry formalizó la remoción el 29 de mayo de 2015.

La segunda fecha corresponde al 20 de julio de 2015. Ese día, las embajadas americana y cubana abrieron sus puertas en La Habana y Washington por primera vez en más de cincuenta años.

Todos a Cuba

Desde entonces, la isla es noticia. Y es que ambos anuncios constituyen el preludio del levantamiento del “embargo”, un conjunto de sanciones comerciales y financieras impuestas por los EE. UU a Cuba en 1960, a raíz de la nacionalización de activos americanos en la isla, sin la debida compensación económica.

“Mi teléfono no ha dejado de sonar desde el 17 de diciembre hasta hoy”, explica Pedro Freyre, socio responsable de la práctica internacional de Akerman LLP, en Miami. “Estamos asesorando a una serie de compañías Fortune 100, o bien porque son empresas que están en una categoría que está permitida [en el marco del embargo] o porque están estudiando a Cuba porque ven potencial a mediano y largo plazo”, indica.

De hecho, varias compañías americanas han comenzado a posicionarse en la isla. El portal de alojamiento Airbnb, por ejemplo, indicó en abril de este año que tenía más de 1.000 “casas particulares” en su lista de opciones en Cuba. De forma similar, en marzo, el buscador de vuelos Kayak y la aerolínea Sun Country, comenzaron a ofrecer vuelos chárter de Nueva York a La Habana, a través de la página Cuba Travel Services.

Empresas de otros sectores han seguido el ejemplo. Netflix, el servicio que provee películas y series de televisión por internet, comenzó operaciones en febrero, a pesar de la carente infraestructura tecnológica de la isla. Por otro lado, IDT Corp se convirtió en marzo en la primera compañía americana en ofrecer llamadas a Cuba después de firmar un acuerdo con ETECSA, la empresa de telecomunicaciones de la isla.

Al otro lado del Atlántico, la situación ha sido similar. “Se ha producido un gran interés por parte de potenciales inversores en Cuba, traducido en consultas iniciales y solicitudes de asesoramiento para inversiones concretas”, indica Hermenegildo Altozano, socio director del departamento de energía de Bird & Bird, en Madrid, y abogado cualificado en España y Cuba.

“Una de las grandes trabas para materializar estas inversiones era el miedo a vulnerar normas de efecto extraterritorial de los Estados Unidos. Aunque es cierto que las normas siguen en vigor, la percepción de que habrá un cambio anima a los inversores”, revela Altozano.

España es, junto con Italia, el país de la Unión Europea que tiene mayor flujo de negocios con Cuba. De acuerdo con datos del ICEX, la entidad pública para la promoción de las empresas españolas, el comercio entre ambos países superó el año pasado los 800 millones de euros.

De hecho, una comitiva española liderada por Jaime García-Legal, secretario de Estado de Comercio, y compuesta por más de 40 compañías ibéricas, fue de las primeras en viajar a la isla después del anuncio de la Casa Blanca. Como resultado, se acordaron una serie de medidas para favorecer las relaciones comerciales, incluida la flexibilización de las provisiones exigidas por el Banco de España a las entidades financieras que concedan créditos para proyectos en Cuba.

Del lado latinoamericano, el interés en la isla es de larga data. Brasil, por ejemplo, está financiando la mayor parte del ambicioso proyecto portuario de “la zona especial de desarrollo Mariel”, con una contribución de USD 700 millones (el costo total de la obra ronda USD 1 billón). México, por su parte, tiene cuantiosas inversiones en Cuba. Recientemente, dos compañías de ese país, Devox General Paint y Richmeat, obtuvieron aprobación para construir una fábrica en Mariel y para operar otra en la misma zona, respectivamente.

“Los inversionistas mexicanos y brasileños son los mejor posicionados de América Latina para aprovechar las oportunidades que ofrece la isla”, apunta Fernando Peláez-Pier, socio de Hoet Peláez Castillo & Duque, en Caracas, y expresidente de la International Bar Association (IBA). “Los primeros tienen gran tradición en el sector turístico y en otros sectores industriales en la isla, mientras que los segundos han hecho grandes inversiones en proyectos claves de infraestructura”, indica Peláez-Pier.

“En cuanto a Venezuela, [cuyo gobierno ha sido el principal aliado de la isla en los últimos 15 años], debido a que el sector privado ha perdido su fortaleza y el Estado está enfrentando una severa crisis económica, la capacidad de inversión estará muy limitada, más no así la de otros países latinoamericanos que tradicionalmente no han tenido un inversión significativa en la isla", señala Peláez-Pier.

Un camino largo

A pesar de las expectativas, está claro que el cambio pasa por la adopción de una serie de cambios regulatorios, tanto del lado cubano como del americano. En ese sentido, Scott Maberry, socio especializado en comercio internacional en Sheppard, Mullin, Richter & Hampton LLP, en Washington, D.C., aclara que “este será un proceso lento”.

“El embargo no abarca un solo estatuto y para levantarlo el Congreso de los EE. UU tendrá que revisar por lo menos cinco leyes: la de Antiterrorismo y Pena de Muerte Efectiva; la Ley de Democracia Cubana; la de Libertad; la de Comercio con el Enemigo y la Ley de Asistencia al Exterior”, indica.

En plena campaña electoral estadounidense es improbable que tal discusión ocurra. Pasadas las elecciones, es lógico pensar que el camino estará lleno de obstáculos, ya que con un Congreso controlado por los republicanos, un presidente demócrata tendrá dificultades para levantar el embargo, y uno republicano, poca voluntad política para ponerle fin a las sanciones.

Sea cual fuere la situación, los entrevistados reconocen que será un proceso lento y que del lado cubano hay muchas cosas por hacer. En ese sentido, el gobierno de la isla ha dado dos pasos significativos recientemente: la promulgación del decreto que rige la zona especial de Mariel, en noviembre de 2014, y la aprobación de la nueva Ley de Inversión Extranjera, en marzo de 2015.

El primero pretende convertir a la zona en el principal foco de inversión extranjera en infraestructura y tecnología. La segunda sustituye a la ley vigente desde 1995 e incluye beneficios fiscales para los inversores extranjeros -un periodo de gracia de ocho años y la aplicación de una tasa fiscal del 15%, la mitad de lo que establecía la legislación anterior. Además, el texto dibuja una nueva política laboral, que permitirá a las empresas extranjeras fijar los salarios de los trabajadores locales.

“El cambio fundamental de la normativa es que se concibe inversión extranjera como dinero proveniente del exterior. Es decir, los cubanos residentes en el extranjero podrán invertir en la isla”, indica Altozano. Sin embargo, las medidas no se han traducido en cambios sustanciales.

“La situación es la misma y el proceso de inversión sigue siendo muy difícil. Las autorizaciones se estudian caso por caso y es por ello que no ha habido un aumento espectacular en los ritmos de inversión, aun cuando hay más propuestas, sobre todo vinculadas al sector turístico, por las perspectivas que hay”, sostiene Altozano.

En opinión de Maberry, otra medida que podría impulsar la normalización de las relaciones entre ambos países corresponde a la flexibilización de las políticas de importación cubanas. “Cuba tendrá que facilitarle a los cubanos importar productos de los EE.UU.”, indica. “Si el gobierno cubano eliminara las restricciones, sería mucho más fácil para ambas partes comercializar bienes y servicios.”

El elefante en la sala

Uno de los aspectos más escabrosos del embargo tiene que ver con las demandas presentadas por ciudadanos y empresas norteamericanas por la confiscación de sus bienes en la isla, a raíz de la revolución cubana. En el marco de la ley Helms-Burton, el embargo solo puede ser levantado una vez que estas reclamaciones sean resueltas.

“Por un lado, EE.UU. tiene cuantificados en USD 8 billones las compensaciones para las compañías norteamericanas cuyos bienes fueron expropiados. Por el otro, Cuba tiene una reclamación basada en la teoría de que el embargo ha causado múltiples daños a la isla. Pero Cuba no tiene con qué compensar, por lo tanto no es realista pensar que extenderá un cheque por USD 8 billones”, indica Freyre.

“Una salida podría ser que EE.UU. disponga de fondos producto de la recolección de multas que ha aplicado a compañías que han violado el embargo, para compensar a las compañías y ciudadanos norteamericanos,” sostiene Freyre.

Por otro lado, “algunos expertos creen que se podría crear algún tipo de fondo de capital privado con el objetivo de hacer inversiones en Cuba. Los demandantes de compensaciones por bienes confiscados renunciarían a tales demandas a cambio de obtener participaciones en ese fondo. Sin embargo, existen muchos obstáculos para implementar esta medida”, indica Maberry.

Aparte del tema de las compensaciones, hay muchas interrogantes sobre el acceso de la isla a financiamiento externo, crítico para emprender las grandes obras de infraestructura requeridas. En el pasado, entidades como BNP Paribas o UBS enfrentaron sanciones significativas en transacciones financieras que involucraban entidades cubanas. “Hasta que no se aclare la situación y se elimine cualquier duda de que estas sanciones se puedan aplicar, no habrá una afluencia de crédito que permita el financiamiento en serie de proyectos”, pronostica Altozano.

Aun cuando recientes anuncios como el del Stonegate Bank, -un banco de la Florida, que abrió una cuenta a la Embajada cubana-, son interpretados como un paso hacia la normalización de las actividades financieras con la isla, se trata de un movimiento enmarcado dentro de las medidas anunciadas en diciembre de 2014, destinadas a facilitar las pocas transacciones financieras que están autorizadas.

“Creo que algunos bancos pequeños seguirán el ejemplo del Stonegate Bank, pero falta mucho para que los bancos grandes establezcan sucursales en el país o piensen en financiar proyectos de gran envergadura”, dice Maberry. “La razón es muy sencilla y es que es un lugar que presenta grandes riesgos para hacer negocios”.

Oportunidades inexploradas

Aún así, los entrevistados identifican potencial en sectores poco convencionales. “Durante muchos años, desde la promulgación de la reforma de la Ley de Comercio, las empresas norteamericanas han sido capaces de obtener una licencia para vender productos agrícolas, medicinas y material médico a Cuba. Tenemos muchos clientes que han estado haciendo esto por muchos años”, dice Maberry.

Las reformas anunciadas en diciembre establecen una nueva definición del tipo de financiamiento permitido para exportar estos productos a Cuba, hecho que podría generar un aumento significativo en este tipo de operaciones. “Veremos más alimentos y medicinas exportados a Cuba desde EE. UU y, probablemente más interés por parte de las instituciones financieras en participar de estas operaciones”, indica Maberry.

No ocurre lo mismo con el sector de las telecomunicaciones. A pesar de las excepciones a las licencias aprobadas en diciembre, y que permiten a las compañías estadounidenses exportar equipos de telecomunicación a Cuba, “no ha surgido una gran demanda”, según Maberry. El limitado poder adquisitivo de los cubanos y la desconfianza del gobierno cubano (el comprador potencial más importante) hacia proveedores americanos de equipos que pudieran ser usados para vigilar las comunicaciones cubanas, son las causas más importantes para esta falta de interés.

Gestión del conflicto

En el mercado legal, también ha habido noticias con respecto de la isla. A finales de julio, la firma española Olleros Abogados y la estadounidense McDermott Will & Emery anunciaron la formalización de su alianza para establecer un Cuban Desk. “El objetivo es brindar asesoramiento a clientes con intereses en Cuba”, indicó Jaime Olleros, socio fundador del despacho, quien además manifestó su intención de establecer una oficina en La Habana, una vez que las autoridades cubanas lo permitan.

En efecto, la legislación cubana prohíbe tanto la apertura de oficinas de abogados extranjeras en el país, como el establecimiento de alianzas con firmas locales. Pero más importante, el hecho de que los despachos cubanos son supervisados por el Estado cubano y, son efectivamente, parte de él, plantea no pocas dudas a los inversores extranjeros.

“El mayor problema radica en la gestión del conflicto de intereses y en los aspectos relacionados con la confidencialidad. Cuando se trata del asesoramiento de una firma que en cierta medida está controlada por un organismo estatal, es evidente que el conflicto puede existir y es natural que el inversor dude de si está recibiendo un asesoramiento verdaderamente independiente y objetivo”, señala Altozano.

La solución hasta ahora ha sido que el inversor trabaje con una firma de confianza en su país de origen y que las preguntas sobre legislación cubana sean respondidas a través de consultas puntuales o a través de abogados cubanos en otros países. “Pero creo que tarde o temprano se autorizará el funcionamiento de firmas independientes, así como existen firmas contables”, opina Altozano.

“Hay que trabajar con lo que hay en el mercado. Los abogados cubanos son muy listos, negocian muy bien. Nuestra estrategia es explicarle al cliente lo que hay con lujo de detalles, mucha transparencia, en qué estadio se encuentra Cuba en su proceso de desarrollo y el cliente toma la decisión. Pero yo soy el responsable por los intereses de mi cliente. En ese sentido, yo solo utilizaré a la firma cubana como experto local, pero quien tiene la responsabilidad última frente al cliente soy yo”, apunta Freyre.

En tal escenario, Peláez-Pier sostiene que es necesario que la comunidad legal internacional apoye a los abogados cubanos ante los inminentes cambios que se avecinan. “Cuba tendrá que ajustar su marco regulatorio para poder consolidar su proceso de apertura económica, la nueva ley de inversiones extranjeras no es suficiente”, indica. “El abogado cubano tiene una sólida formación legal, pero por las razones conocidas por todos, su expriencia en transacciones internacionales es muy limitada”, agrega. Es por ello que desde la IBA está liderando el Proyecto Cuba, un programa educativo para abogados cubanos, que incluye una serie de cursos en materias relacionadas con la inversión extranjera.

¿Son realistas las expectativas en torno a Cuba?

“Depende de si va a haber una actitud de fomento y apertura de la inversión extranjera. Si el inversor percibe que hay seguridad jurídica, fortaleza institucional, que no se cambiarán las reglas de juego en mitad de la partida, que se respetarán los compromisos que se adquieran con los inversionistas, que habrá libertad de contratación de fuerza laboral, desde luego que sí”, opina Altozano.

En opinión de Peláez-Pier, “el proceso será mas lento de lo que muchos estiman. Veremos en un principio un incremento en el comercio e inversiones en el sector turístico y, dependiendo de la reforma del marco regulatorio, la inversión en los demás sectores se incrementará. El abogado extranjero puede jugar un papel importante en la formación del abogado cubano dentro del marco de las negociaciones de transacciones internacionales que lidere en nombre de sus clientes”.

“Creo personalmente que el escenario que veremos en dos años será totalmente distinto, pues habrá desaparecido la mayor parte de las restricciones de parte de los Estados Unidos, se habrá consolidado la percepción de la necesidad de la inversión extranjera y habrá acceso a financiamiento bilateral. Sin embargo, lo que tarda mucho tiempo en construirse es la percepción de seguridad jurídica y que se respetan los acuerdos, y para eso hace falta tiempo y actos concretos”, señala Altozano.

Finalmente, Freyre sostiene que “este es un momento histórico. Llevamos 50 años con la idea de que Cuba es el fruto prohibido y no se podía tocar y, después de mucho trabajo, finalmente ha habido un cambio en la política norteamericana. La situación no cambiará de la noche a la mañana, pero Cuba tiene un potencial enorme.”