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Brasil: virtud y defecto de la Ley Anticorrupción

Brasil: virtud y defecto de la Ley Anticorrupción

por Lara Valencia
publicado el15/09/2015
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La Operación Lava Jato ha marcado un antes y un después en las investigaciones sobre casos de corrupción y la cultura legislativa brasileña. Cinco abogados expertos en delitos societarios hablan sobre lo que Brasil necesita para mejorar los niveles de cumplimiento normativo en el país: responsabilidad corporativa, garantías para los inversores y colaboración con la justicia. 

Por Lara Valencia

El desenlace del escándalo de corrupción de Petrobras aún está por ser determinado. Si bien el Gobierno de Dilma Rousseff ya se ha visto profundamente golpeado, el caso adquiere cada vez más suspenso en un escenario nuevo para la sociedad brasileña: las instituciones luchando por regular y legislar con más fuerza que nunca el cumplimiento y la responsabilidad corporativa.

Dice Petrobras en su página web que son reconocidos mundialmente -la petrolera tiene presencia en 24 países además de Brasil- por su tecnología de exploración de petróleo en aguas profundas, pero nadie puede obviar que Petrobras es desde marzo de 2014 reconocida por el escándalo de corrupción probablemente más grande de la historia de Brasil.

Con más de 20 procesos activos, la Operación Lava Jato - lavado de autos en español - se ha convertido en el capítulo estrella de esta trama. Comenzó hace más de un año como una investigación de la policía federal brasileña sobre una cadena de blanqueo de dinero en gasolineras. Desde entonces, más de una docena de empresas constructoras han sido acusadas de pagar sobornos utilizando a intermediarios para conseguir contratos millonarios con Petrobras.

 

Esta operación evoluciona cada día, sacando a la luz nuevos nombres de personajes de la política o altos ejecutivos empresariales implicados en la red de corrupción. No existen cifras oficiales todavía, pero las informaciones hablan hasta la fecha de posiblemente cientos de millones de dólares. Paulo Yamaguchi, asociado en Tess. Advogados, considera que “el alcance de las consecuencias aún está por verse. Seguramente como resultado haya una gran limpieza y cambien las relaciones con las empresas del Estado, las controladas por el Estado y las adquisiciones gubernamentales.”

Falta de garantías y compensación para inversores extranjeros

Los procesos judiciales en Brasil son lentos y la falta de garantías en materia corporativa puede producir un efecto de "huida" entre los inversores extranjeros. Las empresas internacionales pueden cuestionar los beneficios de invertir en el país latinoamericano, no solo por el deterioro de las finanzas públicas, el déficit y la recesión de la economía –The Economist ha declarado que los mercados no confían en que la presidenta Dilma Rousseff sepa sacar a Brasil de la recesión– sino por la inexistente cultura de la compensación.

 

Fabíola Rodrigues, socia del departamento de derecho penal empresarial de Demarest Advogados, habla del riesgo de la fuga de inversores: “De la misma manera que no tenemos la costumbre y la cultura de la evidencia, es complicado que se den las circunstancias para poder ofrecer una compensación a los inversores extranjeros. Cuando hablamos de compensación hablamos más de derecho civil que de derecho penal. Obtener compensación lleva mucho tiempo. El proceso puede ser muy lento y complicado. Se puede gestionar la compensación cuando hablamos de pequeñas cantidades de dinero. Obviamente esta coyuntura hace que sea muy difícil atraer inversores”.

A finales de 2014 seis firmas de abogados estadounidenses habían comenzado acciones de clase contra Petrobras, con el fin de recuperar el dinero de los inversores americanos que habían perdido miles de millones de dólares debido al escándalo de corrupción. La firma americana Wolf Popper LLP, en conjunto con la firma brasileña Almeida Advogados, fue la primera en presentar una acción de clase en EE. UU. contra la empresa estatal brasileña. El proceso de investigación se está llevando a cabo en una corte federal de Nueva York.

Isabel Franco, socia del departamento de derecho corporativo de Koury Lopes Advogados, y con amplio conocimiento de la legislación estadounidense en la materia, opina sobre las diferencias entre los legisladores brasileños y los legisladores del mundo anglosajón: “Es obvio que la regulación de valores en Brasil es menos sofisticada que la de los Estados Unidos. Allí el mercado de valores está disponible para todo el mundo. Muchas personas y estados enteros - Florida y Arizona, por ejemplo - dependen de él, de tal manera que la Comisión del Mercado de Valores se convierte en una cuestión de honor para proteger a los inversores. Por otra parte, los litigios de valores en Brasil, en el caso de las empresas controladas por el Estado como Petrobras, podrían ser un agujero negro para los inversores si las autoridades tratan a Petrobras como una víctima de sus depredadores. Estos inversores no son tan ingenuos como para creer que existe una agencia o un mecanismo en Brasil que vaya a compensar los daños que resultan de estos esquemas de corrupción. No tienen otra opción que demandar a Petrobras fuera de Brasil”.

 

La Ley Anticorrupción 12.846/2013 - Lei Anticorrupção en portugués - fue aprobada en agosto del 2013 y entró en vigor el 29 de enero de 2014. El texto establece la responsabilidad civil y administrativa por los actos de corrupción cometidos por individuos y corporaciones. Fundamentalmente es una ley de responsabilidad objetiva y algunos expertos dicen que ha colocado a Brasil en buena posición para luchar contra la corrupción a nivel global.

Colaboración premiada: ¿Traición entre criminales o apoyo a la justicia?

Las investigaciones de la Operación Lava Jato se están llevando a cabo en la ciudad de Curitiba, capital del Estado de Paraná, donde un equipo de fiscales y expertos en crímenes financieros lideran la investigación. El mecanismo utilizado en esta operación incluye interrogatorios a testigos y sospechosos, cuya eficiencia se está fomentando gracias a la colaboración premiada.

La colaboración premiada es un acuerdo firmado por el Ministerio Público y la Policía Federal, por la que el acusado o sospechoso de haber cometido crímenes, se compromete a cooperar con la justicia a cambio de beneficios como la reducción de la pena. Esta colaboración está prevista por la ley 12.850 del 5 de agosto de 2013.

Sergio Moro, el juez federal que dirige la Operación Lava Jato, tiene experiencia en investigar tramas de corrupción, sobornos y blanqueo de dinero. Moro ha tenido que explicar en varias ocasiones ante los medios la importancia y la eficiencia de herramientas como la colaboración premiada en la justicia. Inspirado por la operación Manos Limpias en Italia a principios de los 90, Moro ha declarado que "a veces las únicas personas que pueden servir como testigos de crímenes son los mismos criminales”. El juez también hace énfasis en el éxito que la delación o colaboración premiada – término preferido por abogados y periodistas – ha tenido en la resolución de crímenes en Estados Unidos.

 

Las opiniones de Moro son respaldadas por varios abogados expertos en casos de corrupción corporativa y Franco afirma que “en los EE. UU., la ética prevalece en nombre de la sociedad. Se me hace difícil comprender la mentalidad en Brasil que critica la denuncia de irregularidades como si se tratase de un defecto moral. ¿Qué puede ser peor que un grupo de delincuentes que se defienden en secreto entre ellos y se tratan con lealtad? ¿Qué derechos morales tiene un criminal en un grupo que actúa contra la sociedad? ¿Por qué un criminal requiere protección cuando está en contra de la sociedad en su conjunto? El crimen organizado no tiene límites y clama valores familiares que sólo se aplican entre ellos. Eso es definitivamente un principio moral retorcido. Es egocéntrico y egoísta, ya que sólo beneficia a los propios delincuentes en perjuicio de la sociedad en su conjunto.”

La delación premiada – delaçao premiada en portugués – ha existido en derecho penal en Brasil desde 1995, aunque los acuerdos formales comenzaron con la entrada en vigor de la Ley 12.850. Esta ley define el mapa de colaboración y persigue objetivos como que se identifiquen coautores y participantes en la organización criminal, que se descubran las estructuras jerárquicas y su división de funciones en la organización criminal, la recuperación total o parcial de los ingresos, la prevención de nuevos delitos o la liberación segura de las víctimas. En defensa de la colaboración premiada, la Fiscalía ha declarado que el éxito que está teniendo la Operación Lava Jato se debe a los convenios de colaboración entre fiscales federales e investigados.

Rodrigues habla de la importancia de que las leyes regulen tanto la delación como la negociación. “Diez días después de la promulgación de la Ley Anticorrupción se creó una ley anti conspiración. Esta ley regula los procedimientos que se pueden llevar a cabo en la colaboración premiada. Es muy importante que exista regulación, antes no teníamos leyes que regulasen esto. Las grandes corporaciones tienen jerarquías muy extensas – directores, subdirectores, gerentes, altos ejecutivos – y antes de la promulgación de estas leyes era muy complicado empezar una investigación, conseguir evidencia, ordenar arrestos o sentenciar condenas. Sergio Moro habla de la importancia de la colaboración porque ahora al menos contamos con la posibilidad de que haya confesiones. Eso no formaba parte de nuestra cultura, el hacer una confesión para conseguir que se mitigue la pena. El resultado suele ser positivo, pero la manera en que los jueces utilizan esto por otro lado es cuestionable. Se ha generado miedo, hemos de recordar que por primera vez en Brasil estamos viendo a altos cargos de la política y del mundo empresarial colaborando. Hay presión y no creo que se haga de forma voluntaria. De alguna manera es como un juego, no creo que se presente toda la evidencia disponible y no sabemos todavía cuál va a ser la conclusión del caso.”

La incertidumbre de saber cómo terminará este proceso no permite sacar conclusiones todavía, pero sí dibuja el marco perfecto para analizar y cuestionar al sistema judicial de Brasil, el nivel de cumplimiento de normativa y el concepto de responsabilidad corporativa. Los expertos hablan de la corrupción endémica como el mal responsable de que se produzcan escenarios adecuados para el robo y la malversación. ¿Qué significa el concepto de responsabilidad corporativa en Brasil? Paulo Yamaguchi piensa que todavía se encuentra en desarrollo: “Filiales de multinacionales han adoptado normas de cumplimiento en los negocios y exigen que todas las partes se sumen a combatir el soborno y aplicar las reglas anticorrupción”.

 

En la misma línea, Dominic Minett, miembro del Chartered Institute of Arbitrators – FCIArb – se muestra optimista al valorar qué va a cambiar en la forma de hacer negocios y cumplir la ley en Brasil: “Puede que la corrupción haya sido endémica, pero creo que la mayoría de los brasileños ahora está viendo cómo su propio comportamiento puede haber alentado la corrupción y ha decidido cambiar. Esto va a influir para que las empresas y las instituciones cambien también”.

La Ley Anticorrupción, una medida hecha bajo la presión internacional

Cabe preguntarse cuáles son los motivos que hicieron que el Gobierno de Dilma Rousseff tuviese que aprobar la Ley Anticorrupción en un tiempo record. ¿Está la naturaleza de esta ley vinculada a un intento genuino por regular la responsabilidad corporativa o responde a la necesidad de limpiar la imagen del país? Rodrigues responde: “creo que ha sido la presión internacional lo que ha provocado esta respuesta, ya que antes no teníamos una ley anticorrupción como tal. Tras tantos escándalos, este es el momento de contar con la legislación. A fin de cuentas, cuando hablamos de corrupción estamos hablando también de los individuos. Alguien que va a recibir una sanción. La Ley Anticorrupción ha hecho que la sociedad y los jueces piensen en la justicia de otra manera. Es importante limpiar la imagen del país, pero antes de eso hay que cambiar la cultura, esto es mucho más urgente”.

El hecho de que la ley se aprobase bajo presión no dejó tiempo para hacer un estudio en profundidad de cómo aplicarla. Franco hace énfasis en este aspecto afirmando que “el proyecto de ley quedó estancado en la cámara baja por un largo tiempo y sólo tras las manifestaciones callejeras de 2013 la Administración de Dilma decidió aprobarla. Se hizo sin ningún estudio adicional ni consultas a la sociedad. Varios conceptos de la ley deberían haber sido revisados antes de promulgar la ley, pero como casi todo en la Administración de Dilma, la promulgación de la Ley Anticorrupción había sido abortada. Definitivamente no fue un intento genuino de regular la responsabilidad corporativa, sino más bien una respuesta rápida e irresponsable a la presión internacional y callejera.”

Los puntos débiles de la Ley Anticorrupción se hacen visibles si pensamos en quiénes y cuántos son aquellos con capacidad para aplicarla. “En el ámbito federal solo hay una autoridad competente: la Dirección General de la Contraloría (Controladoria Geral da União en portugués), pero a nivel estatal y municipal todo queda en las manos de las mismas autoridades que participan en las prácticas de corrupción” explica Franco.

 

Fabio Marques, miembro de la Orden de Abogados de Brasil en la sección de Sao Paulo y jefe del Departamento de Derecho Corporativo de LCL Solicitors, cree que la burocracia es responsable de alimentar a los corruptos: “La burocracia es el alma de la corrupción. La organización político-administrativa brasileña tiene más de 5.000 municipios, todos con sus cámaras, legislaturas y presupuestos. Si el promedio es de cinco concejales por municipio, estamos hablando de miles de concejales. Si cada uno tiene dos asesores hablamos de un mínimo de 30.000 asesores, más los carros, la gasolina, los presupuestos, etc. Las cuentas son grandes y las posibilidades muchas.”

Estos obstáculos son más fáciles de identificar si se hace una comparación entre la Ley 18.846/2013 de Brasil y las leyes anticorrupción de EEUU y el Reino Unido. En Brasil una multitud de autoridades puede aplicar la ley. “Sin duda, este es un gran defecto en comparación con los EE. UU., donde el Departamento de Justicia y la Comisión del Mercado de Valores son los que tienen la autoridad para hacer que se cumpla la ley. Igual que en el Reino Unido, donde la Oficina de Fraudes Graves por sí sola puede trabajar en el caso. La FCPA de Estados Unidos (Foreign Corrupt Practices Act) tiene disposiciones muy claras que ni siquiera se habían pensado en la Ley Anticorrupción de Brasil. Fue sólo en el reglamento de esta (Decreto 8,420 de marzo de 2015), donde se mencionan brevemente por primera vez” explica Franco.

El texto de la Ley Anticorrupción brasileña, de aplicarse en países con niveles de corrupción más bajos e instituciones más fuertes, serviría para evitar que una empresa – en este caso Petrobras – sea vista como la víctima de una dirección criminal. El problema reside en cómo los legisladores brasileños han establecido el concepto de responsabilidad objetiva. La FCPA de EE.UU. no contempla la responsabilidad objetiva, ya sea por escrito en la ley o por interpretación judicial y la Bribery Act 2010 del Reino Unido incorpora como delito la negligencia corporativa por no prevenir el soborno.

Franco explica que según el texto, a la ley no debería importarle si la empresa es víctima, añadiendo que “me cuesta entender cómo esta ley establece la responsabilidad objetiva ya que en este ámbito se ha demostrado lo difícil que es castigar a una persona jurídica penalmente por estos crímenes. En cualquier caso, la Ley Anticorrupción no es una ley penal, precisamente porque los legisladores brasileños no podían ver la diferencia en el resultado final de llamar "acto ilícito" a un "delito" cuando se trata de una entidad. Porque, al final, la persona jurídica no es detenida - sólo paga las multas - y por lo tanto, el resultado es el mismo que el de una ley que establece responsabilidad civil y administrativa”.

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