Un comité ad hoc notificó el pasado 9 de marzo a las partes su decisión de nulidad parcial del laudo dictado el 9 de octubre de 2014 en el arbitraje CIADI, intentado por las empresas del grupo ExxonMobil contra la República Bolivariana de Venezuela.
El comité, integrado por los árbitros internacionales Sir Franklin Berman, de nacionalidad británica, quien lo presidió; Tan Sri Cecil Abraham, de Malasia; y Rolf Knieper, alemán, anuló la indemnización por US$ 1.411 millones otorgada en el laudo por la expropiación del proyecto Cerro Negro de crudo extrapesado en la faja petrolífera del Orinoco. En este caso, Venezuela está representada por la firma Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP y ExxonMobil por la firma Covington & Burling LLP.
Aunque la expropiación por parte de Venezuela de los activos de ExxonMobil determinada en el laudo fue confirmada, la compensación por US$ 1.411 millones fue anulada, por deficiencias en su razonamiento y en la elección y aplicación de las fuentes apropiadas de derecho conforme al Tratado Bilateral de Inversión de Venezuela con los Países Bajos. El comité consideró que, respecto a la indemnización anulada, el laudo incurrió en extralimitación manifiesta de facultades del tribunal arbitral y en falta de motivación, causales de nulidad contempladas en el artículo 52(1) (b) y (e) del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, también conocido como Convenio CIADI.
Sostuvo el comité que el tribunal arbitral se extralimitó en sus facultades al no aplicar la ley adecuada, y que la naturaleza manifiesta de dicha omisión quedó demostrada por la insuficiencia del razonamiento del tribunal en cuanto a la elección del derecho aplicable, en los aspectos positivos (la ley elegida) y negativos (la ley rechazada). Así, estableció que la ausencia de motivos suficientes y no contradictorios es muy importante dado el efecto decisivo que tuvo en la elección y aplicación del derecho aplicable, y por consiguiente, en la decisión del tribunal sobre el cálculo de la compensación adeudada.
Según el comité, el laudo consideró no aplicable el precio tope de indemnización previsto en el Convenio de Asociación entre Mobil y la empresa estatal petrolera Lagoven, para la determinación de la indemnización, para lo cual, según la decisión de anulación, el laudo no aplicó el derecho adecuado e incurrió en ausencia de motivos suficientes y no contradictorios.
Entre otras cosas, el laudo no consideró aplicable el precio tope ya que la República no era parte del Convenio de Asociación Cerro Negro, sino que la parte era Lagoven. Sin embargo, la decisión de anulación consideró que el precio tope incide necesariamente en la valoración de la inversión y no puede dejarse de lado sin motivarlo suficientemente.
Pero lo importante de esta decisión es que, al tratarse de una nulidad parcial del laudo, solamente lo no anulado constituye cosa juzgada, y lo anulado puede ser objeto de nuevo arbitraje y de nuevo laudo, ya que no hay cosa juzgada, en este caso, respecto a la indemnización por US$ 1.411 millones. La decisión de anulación no determina la indemnización correcta, ni podía hacerlo en todo caso, pues la acción de nulidad no es una apelación. De manera que un nuevo arbitraje y un nuevo laudo tendría que determinar la cuantía de la indemnización, tomando en cuenta lo establecido en la decisión de anulación, es decir, motivando suficientemente la elección y aplicación del derecho aplicable y la incidencia o no del precio tope en la determinación del valor de la inversión expropiada.
En este momento no puede saberse si, conforme a la técnica de valoración procedente acogida por el laudo, la indemnización quedaría reducida o en cuánto quedaría reducida, si se corrigiera la inmotivación causante de la anulación. La decisión de anulación no anuló el método de cálculo de la cuantía de la indemnización determinado en el laudo, esto es, flujo de caja descontado sobre la cantidad de barriles de crudo por día y a los precios estimados acogidos por el laudo hasta la terminación del contrato en el año 2035, con la prima de riesgo-país, la tasa de descuento y la tasa de interés moratorio escogida en el laudo, esta última de 3,25 %, capitalizable anualmente desde la expropiación hasta el pago efectivo de la indemnización. Todo lo contrario, la decisión expresamente señala que determinadas y específicas porciones y párrafos del laudo, que justamente contienen el método de cálculo, flujo de caja, volúmenes de producción y precios del petróleo, tasas de descuento e interés, etc., no se ven afectados por la anulación de la cuantía como tal.
Cabe decir que la decisión del comité rechaza la solicitud de Venezuela de anulación del laudo respecto a la asunción de jurisdicción del tribunal arbitral, así como la de nulidad a causa de la negativa del tribunal arbitral de ordenar la producción de ciertos documentos. Además, con la decisión queda confirmada la indemnización más pequeña otorgada en el laudo por la expropiación del proyecto La Ceiba, de exploración y explotación de crudo liviano en la zona del Lago de Maracaibo, por US$ 179 millones, que ahora es cosa juzgada definitivamente firme y ejecutable, ya que la decisión de anulación deja sin efecto la suspensión de ejecución que pesaba sobre el laudo.
Como podemos ver, esta película aún no ha concluido, o al menos falta una segunda parte, que ya tendremos oportunidad de comentar.
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