“Third-party funding”, o financiación por parte de terceros de procesos judiciales o arbitrales, es un mecanismo en el cual una entidad que no es parte de la disputa, paga a nombre de una de las partes los costos legales o asume el costo de una orden, un laudo o una sentencia. El financiador invierte el dinero con el fin de recibir un retorno que está generalmente atado al resultado del proceso. Este mecanismo ha tenido un crecimiento exponencial en el campo del arbitraje internacional y es avalado y promovido en países como Australia, Canadá, Hong Kong, Alemania, Singapur e Inglaterra.
El mecanismo de “third-party funding” ha encontrado su mercado, principalmente, con partes de disputas que no cuentan con los recursos suficientes para pagar los costos legales, lo que para muchos ha permitido el acceso a la justicia y, adicionalmente, en las compañías que no quieren gastar su propio capital en los costos de la disputa y prefieren, en su lugar, invertir en el crecimiento de la compañía.
Tradicionalmente, la financiación por parte de terceros se había limitado a los procesos judiciales. No obstante, el mecanismo está migrando al campo del arbitraje internacional. Esto se puede explicar por varias razones dentro de las cuales se destacan: (i) las partes involucradas en la financiación de procesos prefieren el arbitraje por ser un proceso más rápido, la etapa probatoria es mucho más simple y el resultado es laudo internacional que puede ser ejecutable alrededor del mundo y (ii) dado que los procedimientos son complejos y costosos, las partes que carecen de recursos recurren al mecanismo de financiación. La Cámara de Comercio Internacional registró, en promedio, 800 casos por año desde 2009 a 2011. Respecto a los arbitrajes en 2009, el 29.4 % involucraban montos por más de $10 millones de dólares, mientras que menos de un cuarto de las disputas involucraban menos de $1 millón de dólares.
No obstante, la financiación por parte de terceros del proceso arbitral ha traído consigo un importante debate legal. El debate consiste particularmente en el potencial conflicto de interés que puede surgir entre el financiador y el árbitro si no se revela su identidad. Específicamente, se debate si la parte debe revelar que (i) su proceso está siendo financiado y (ii) la identidad de su financiador. Lo anterior, con el fin de que los árbitros puedan analizar cabalmente las declaraciones de imparcialidad e independencia y se evite la existencia de un conflicto de interés.
Respecto a este tema en particular, la Cámara de Comercio Internacional emitió una directriz en febrero de 2016, en la cual se establece que los árbitros deberían considerar, al momento de evaluar su obligación de revelación, “las relaciones con entidades que tengan un interés económico directo en la disputa o una obligación de indemnizar 'una parte por el laudo'”. No obstante, no es una obligación del árbitro revelar la relación con el financiador.
Por su parte, las directrices de la “International Bar Association” sobre conflictos de interés en arbitrajes internacionales fueron modificadas para cubrir el tema de los financiadores, en particular la provisión 6(b), según la cual “si una de las partes fuere una persona jurídica, cualquier persona jurídica o física que tenga una relación de control sobre dicha persona jurídica, o que tenga un interés económico directo en, o deba indemnizar a una parte por, el laudo que se vaya a emitir en el arbitraje, podrá considerarse que ostenta la identidad de dicha parte”. Así, se espera que las partes revelen si están siendo financiadas. Sin embargo, las directrices no requieren que las partes revelen los términos de los acuerdos de financiación.
El dilema legal que se plantea es un choque entre el derecho al acceso a la justicia y el derecho a contar con un juez imparcial. Tanto las instituciones internacionales como las leyes nacionales están regulando el tema con el fin de solucionar las cuestiones legales que presenta esta evolución en el arbitraje internacional. En Latinoamérica la financiación del arbitraje es un fenómeno que se encuentra en una etapa temprana, pero que probablemente acompañará al arbitraje en su proceso de crecimiento en la región. En la medida que los países cuenten con leyes y jurisprudencia favorables al arbitraje, y la región siga atrayendo la inversión extranjera y negocios internacionales, es predecible que los grandes fondos van a movilizar esta línea de negocios a Latinoamérica. Estará por verse la manera como la legislación y las cortes reaccionan frente a este fenómeno en dicha región.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, invitamos a los participantes en el campo del arbitraje internacional a conformar un grupo de trabajo que realice un seguimiento a la evolución de este mecanismo.
Este artículo refleja únicamente los puntos de vista y opiniones de los autores; no representan necesariamente la posición y opinión de Jones Day como organización.
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