Es común sostener que el arbitraje provee a las partes un mecanismo más eficiente y expedito de resolución de controversias. Esto, es particularmente relevante en aquellas controversias en las priman aspectos técnicos o de alguna ciencia o arte particular. En estos casos, el procedimiento arbitral permitiría también contar con un juez más especializado o con mejor asistencia para enfrentar la controversia.
Ahora bien, tal libertad no es siempre suficiente. Tratándose de controversias muy técnicas, es esencial para las partes -y para el tribunal- contar con la asistencia especializada de un perito.
Aun así, el interés de las partes por defender sus intereses, sumado a las limitaciones propias de la prueba pericial y las reglas de valoración de la prueba documental, han generado un fenómeno paralelo digno de atención: las partes, comúnmente, encomiendan la elaboración de sus propios “informes periciales” a expertos que posteriormente comparecen como testigos. Dichos expertos carecen de la calidad de “peritos”. Se trata entonces de una especie de “testigos expertos”.
Esta práctica ha generado importantes impactos en la duración de las audiencias testimoniales. Ha de tenerse en cuenta la necesidad de recibir la declaración de todos los testigos expertos designados por las partes, generando importantes costos, y sin que sea clara su utilidad en la resolución de la controversia, máxime si ya se ha designado o pedido designar un perito.
Ante un escenario similar, el derecho comparado y la práctica internacional proveen una interesante alternativa, que bien podría introducirse en procedimientos arbitrales nacionales: la prueba concurrente de testigos expertos o el denominado hot tubbing.
Desarrollado originalmente en Australia, el hot tubbing ha sido conceptualizado como el proceso mediante el cual el tribunal cita a los testigos expertos para que declaren simultáneamente, otorgándoles también la posibilidad de discutir directamente ciertos tópicos de sus declaraciones.
En Inglaterra y Gales, la modificación de la Sección 35 de las Reglas de Procedimiento Civil en 2013 representó un avance relevante en la materia, entregando una importante ayuda a los tribunales. De acuerdo a esa regla, la prueba podría adoptar diversas formas: secuencial, si el rol principal es asumido por los abogados; concurrente, si tal rol corresponde al juez; formas híbridas, “entrenada” o tech-in, si el árbitro ha sido previamente preparado por un experto designado.
El arbitraje internacional también ha sido un escenario adecuado para el desarrollo de la práctica. Bajo la denominación de “conferencia de testigos” (witness conferencing), instituciones arbitrales internacionales como la Cámara de Comercio Internacional y las reglas sobre la rendición de prueba de la IBA reconocen la posibilidad de que testigos declaren conjuntamente frente al árbitro.
Existen varios motivos que explican el interés en la práctica: la prueba concurrente permitiría ahorrar tiempo al concentrar las audiencias; mejorar la calidad de la prueba, ya que los “testigos expertos” se verían inhibidos de realizar afirmaciones parciales y fácilmente controvertibles; asistir de mejor forma al tribunal, ya que puede adoptar un rol activo en la obtención de la prueba; y ahorrar los costos asociados a la multiplicidad de audiencias.
En ese sentido, un estudio empírico inglés desarrollado después de la incorporación de la Regla 35 demostró algunas de esas ventajas. Sin embargo, no todo es tan favorable. En algunos casos el hot tubbing puede derivar en una gestión probatoria entregada al árbitro, privando a las partes de su derecho a examinar a los “testigos expertos” e incluyendo la posibilidad de requerir su pronunciamiento respecto de ciertos documentos o medios de prueba.
Así, aunque útil, el hot tubbing no es una solución apropiada para todos los casos, pues dependerá de: la naturaleza de la controversia, número de expertos y su experiencia y el rol de los abogados y del árbitro, entre otros factores.
¿Es una alternativa en Chile? En principio, sí. Tratándose de un arbitraje mixto o en equidad, las partes son libres para diseñar, junto con el árbitro, el mecanismo que estimen más apropiado para rendir sus medios de prueba, incluyendo la posibilidad de diseñar este tipo de conferencias.
En tal caso, el rol del árbitro será fundamental, pues será a él o ella a quien le corresponderá la organización de las audiencias y, principalmente, la determinación final del rol que adoptarán el árbitro como los abogados de las partes. Al efecto, es recomendable realizar una audiencia previa, en la que se coordinen las audiencias y se establezca la modalidad de hot tubbing más adecuada para el caso. Las partes pueden incluso acordar que, antes de la audiencia, se determinen los puntos de diferencias entre los expertos, a fin de que la audiencia respectiva se limite a ellos y se favorezca así la eficiencia.
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