OPINIÓN


Tendencias en prácticas anticorrupción para 2016 a la luz de la FCPA

Cada noviembre, Washington D.C. alberga la conferencia más importante sobre la Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA” o Ley de Prácticas Extranjeras de Corrupción ) del país. La FCPA es una Ley estadounidense con alcance extraterritorial que, entre otros detalles, prohíbe a compañías de los Estados Unidos y a emisores que se encuentren  bajo la vigilancia de la US Securities and Exchange Commission (“SEC” o Comisión de Valores) el soborno a funcionarios públicos extranjeros.

Esta conferencia reúne abogados anticorrupción de todas partes del mundo, oficiales de cumplimiento de las multinacionales más importantes, y a funcionarios de alto perfil en materia de FCPA. Durante el evento sostenido el 17 de noviembre de 2015, tuvimos la oportunidad de escuchar las palabras de Leslie Caldwell, fiscal general adjunto del Departamento de Justicia, y de Andrew Ceresney, director de la División de Cumplimiento de la SEC, quienes aportaron información sobre las prioridades de las autoridades al momento de aplicar las disposiciones de la FCPA en los próximos años.

Visto que muchas compañías latinoamericanas se encuentran sujetas a las disposiciones de la FCPA y que, en consecuencia, tienen que estar alerta sobre las tendencias de cumplimiento de las autoridades arriba mencionadas, este artículo pretende recalcar los aspectos más importantes comentados durante la conferencia. Aún cuando el lector no trabaje para una compañía a la que le aplique el FCPA o no sea abogado, fiscal, o juez fuera de los Estados Unidos, siempre es importante entender lo que se ha venido discutiendo en este país, ya que sus prácticas son siempre pioneras y copiadas por autoridades anticorrupción en todo el mundo.

1. Cómo obtener el Maximum Mitigation Credit

Ceresney recalcó que el reporte voluntario y la cooperación juegan un papel importante frente a las actividades de cumplimiento que la SEC pueda ejecutar, visto que permitirían a sus funcionarios encontrar cualquier infracción rápidamente y con mayor certeza, especialmente cuando se trata de investigaciones en el extranjero, que normalmente presentan particulares dificultades para las autoridades cuando hay documentos y testigos en distintas jurisdicciones.

En este sentido, tanto la SEC como el Departamento de Justicia han sido claros en que las compañías que reportan violaciones a la normativa voluntariamente, y que cooperan con la investigación podrán estar sujetas a beneficios que van desde la reducción de cargos y penalidades, hasta acuerdos que permitan diferir o evitar la acusación. Además, Ceresney comentó que en situaciones en las que la cooperación es excepcional, o cuando las violaciones a la FCPA son mínimas, la SEC podría no presentar cargos.

De acuerdo a Caldwell una parte que pretenda ser candidata de mitigación en casos de corrupción de acuerdo a la FCPA, debe cumplir con los siguientes requisitos: (1) revelación voluntaria, (2) cooperación total; y (3) remedio oportuno y apropiado.

En lo que respecta a remedios luego de una violación relacionada con la FCPA, quedó claro que el Departamento de Justicia se encuentra interesado en dos factores fundamentales: (a) imposición de medidas disciplinarias contra empleados involucrados en la infracción; y (b) un análisis de la cultura de cumplimiento de la compañía, para comprobar que tienen un programa de cumplimiento bien diseñado y completamente implementado y, en caso de no tenerlo, prestar la guía necesaria para elevarlo al nivel deseado por el Departamento de Justicia.

Un buen ejemplo de la seriedad con la que el Departamento de Justicia toma el reporte voluntario y la cooperación, fue un caso que involucró a PetroTiger. En resumen, PetroTiger reveló al Departamento de Justicia que había participado en un esquema para asegurar la obtención de un contrato por la cantidad de US$39 millones de dólares por servicios petroleros en Colombia. PetroTiger reveló esta situación a las autoridades americanas, cooperó con la investigación para determinar la infracción y quiénes eran los individuos responsables. Ciertos ejecutivos de alto perfil de PetroTiger resultaron culpables de cargos de soborno y fraude, pero el Departamento de Justicia se abstuvo de procesar a la compañía, aunque pudo haberlo hecho.

Por otro lado, la compañía francesa Alstom, que no hizo reporte voluntario ni cooperó con una investigación FCPA, tuvo que declararse culpable y pagar una multa de $772 millones de dólares, en lo que se convirtió en una de las condenas más grandes de este tipo.

2. Enfoque en la responsabilidad individual

En septiembre de 2015, la Fiscal General del Departamento de Justicia, Sally Yates, dio un discurso y difundió un memorando titulado “Responsabilidad Individual por Irregularidades Corporativas” (“Individual Accountability for Corporate Wrongdoing”), conocido como el “Yates Memo,” que resalta el incremento del enfoque del Departamento de Justicia sobre la implantación del FCPA a personas naturales.

Caldwell exploró este asunto en su explicación, e hizo énfasis en que el Departamento de Justicia enfocará todos sus esfuerzos en que las investigaciones internas no concluyan simplemente en responsabilidad corporativa, sino que vayan más allá al identificar a los sujetos detrás de la conducta ilegal.

Las autoridades de los Estados Unidos tienen mayor interés en que los ejecutivos pasen tiempo en prisión y en el cobro de multas de su propio pecunio, que en imponer penalidades a las empresas —una práctica que generalmente daña a los inversionistas.

3. Cooperación internacional

Así, Caldwell recalcó que el Departamento de Justicia ha desarrollado relaciones muy estrechas con  autoridades de cumplimiento alrededor del mundo, mientras Ceresney declaró que “(…) una de las razones por las que hemos tenido tanto éxito en nuestros casos FCPA durante los últimos años —tanto contra compañías como personas naturales— es la coordinación efectiva de la división con reguladores internacionales y autoridades policiales.”

Tanto el departamento de Justicia como la SEC pretenden fortalecer y desarrollar estas relaciones, con el fin de ampliar la cooperación para la aplicación de la FCPA alrededor del mundo.

4. “No hiervan el océano” durante su investigación interna

Durante los últimos años, hemos escuchado de compañías que han gastado más de $500 millones de dólares en honorarios de abogados, auditores y mejoramiento de procesos de cumplimiento tras violaciones de la FCPA. Un ejemplo de esto es Walmart, que reveló haber gastado casi $675 millones de dólares durante una revisión FCPA,  tras la cual se descubrió que ejecutivos de Walmart México sobornaron a autoridades mexicanas para la apertura de tiendas en ubicaciones premium.

Durante su disertación, Caldwell enfatizó una vez más que el Departamento de Justicia no espera que las compañías “hiervan el océano” en sus investigaciones, una medida que tiende a llevar a costos considerables para la empresa sujeta a escrutinio. De acuerdo a Caldwell, el Departamento de Justicia “(…) continúa esperando que las investigaciones sean profundas y hechas a la medida de acuerdo al alcance de la infracción, y que al final identifiquen esa infracción y a los infractores. Esperamos cooperación de las compañías para que hagan sus mejores esfuerzos para develar los hechos con la finalidad de identificar a los sujetos involucrados.”

Esto significa que una compañía que está por empezar una investigación interna tiene que determinar exactamente las metas de esa investigación y entender lo que el Departamento de Justicia espera de ella, teniendo en cuenta que tomarse tiempo para desarrollar el plan de investigación podría ahorrar a la compañía preciados millones de dólares.

En resumen, considerando los efectos extraterritoriales de la FCPA, y la seriedad con la que las autoridades americanas tratan su cumplimiento y el alto nivel de cooperación desarrollado por el departamento de justicia y la SEC con autoridades alrededor del mundo, las compañías latinoamericanas deben tener en cuenta que cada año que pasa hay menos espacio para prácticas de corrupción. Además, es claro que en 2016 los principales objetivos del Departamento de Justicia serán las personas naturales, por lo que deberán mantenerse en el carril durante sus actividades comerciales, porque no importa dónde estén, las autoridades de los Estados Unidos pueden ir, e irán por usted si se enteran de que ha sido parte de una infracción en materia de FCPA.


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ARTICULO ESCRITO POR:

Eloy Rizzo

Socio en KLA – Koury Lopes Advogados, en São Paulo

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