1. Por casi 200 años el sistema jurídico peruano ha sido tributario del "societas delinquere non potest" (las empresas no delinquen), tradición que solo pudo romperse el año pasado, con la nueva Ley N° 30424 de “responsabilidad administrativa de las Personas Jurídicas por el delito de Cohecho Activo Transnacional”, requisito mínimo que permitió al Perú acceder a la condición de miembro pleno del Grupo Antisoborno de la OCDE. Sin embargo, antes de su entrada en vigencia prevista para el 1 de julio de 2017, la Ley ha sido recientemente modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1352 de fecha 7 de enero de 2017, que amplía dicha responsabilidad “administrativa” de la persona jurídica frente a la comisión de los delitos de cohecho (doméstico), lavado de activos y financiación del terrorismo, y que entrará en vigor el 1 de enero de 2018.
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2. Durante el debate previo a la Ley N° 30424, se argumentó que estamos ante un sistema mixto o híbrido, penal y administrativo a la vez; penal porque la medida la impone el juez penal, en un proceso penal y con las garantías del imputado, y administrativa porque no se requeriría la culpabilidad de la persona jurídica, con lo que se trataría de una suerte de responsabilidad objetiva del ente colectivo. Pero esto no puede aceptarse por dos motivos, primero porque una “administrativización” de la sanción no puede conllevar la pérdida de una garantía esencial de todo el derecho sancionatorio: la exigencia de culpabilidad es un límite al ius puniendi estatal, penal o administrativo. Y en segundo término porque la propia Ley establece en el art. 17.1 la posibilidad de que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad si adopta e implementa, antes de la comisión del delito, un modelo de prevención, es decir cuando se organiza para administrar el riesgo dentro de los niveles permitidos, como una expresión de su falta de culpabilidad. Estamos, por lo tanto, ante una suerte de fraude de etiqueta, la Ley llama administrativa a lo que, materialmente, es una forma de responsabilidad penal corporativa.
3. Sobre el ámbito subjetivo, la norma originaria del 2016 ya había sido criticada por su potencial restricción únicamente a las personas jurídicas basadas o constituidas en Perú, problema que no ha sido superado con la reforma de 2017. Asimismo, existen otros aspectos especialmente polémicos del Decreto Legislativo N° 1352, por ejemplo, el régimen para las personas jurídicas fusionadas o escindidas: la sanción a la corporación absorbente solo puede ser multa y siempre que el delito haya sido cometido antes de la fusión o escisión, no quedando claro los motivos para limitar la sanción únicamente a la multa. Tampoco se especifica si en las escisiones la sanción recaerá sobre todas las empresas escindidas o sólo en alguna de ellas, duda que se acrecienta porque la regla se refiere únicamente a la punición de la “persona jurídica absorbente”, presupuesto legal que podría ser incompatible con la posterior mención a los casos de escisión.
4. ¿Cómo se gatilla la responsabilidad de la empresa? Como señala Hernández Basualto, existen dos modelos legislativos ideales de responsabilidad penal de personas jurídicas. Por un lado, un modelo de responsabilidad derivada, conforme al cual se hace recaer sobre la persona jurídica la responsabilidad penal de una persona natural en virtud de algún criterio de conexión entre una y otra, generalmente la circunstancia de ser la persona natural órgano o al menos subordinado del ente moral. Por otra parte, un modelo de responsabilidad autónoma u originaria, según el cual la responsabilidad surge directamente de una conexión entre el hecho prohibido y una característica de (o un cierto estado de cosas en) la entidad, siendo irrelevante la eventual responsabilidad de una persona natural. La ley peruana asume un modelo atenuado de responsabilidad derivada, predomina por una parte la necesidad de una conexión entre el individuo responsable y su hecho con la persona jurídica. Pero a la vez, el ente colectivo puede excluirse o atenuar su responsabilidad si ha instaurado un modelo de prevención de actos delictivos.
5. Otro aspecto controvertido es la certificación del modelo de prevención. Aunque la Ley guarda silencio sobre la certificación, se indica que la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) deberá emitir un informe técnico, con valor pericial y como requisito de procedibilidad que analice la "implementación y funcionamiento del modelo de prevención". Sin dicho informe la Fiscalía no podrá imputar cargos contra la empresa. Pero la SMV, por su propio objeto, carece del conocimiento y experiencia sobre temas de corrupción, lavado de dinero, financiamiento al terrorismo y programas de cumplimiento. A ello se suma que este requisito de procedibilidad no es acorde con la competencia exclusiva y excluyente del Ministerio Público para perseguir el delito. Se incorpora un gran candado cuya llave queda en manos de la SMV, es decir bajo custodia del Poder Ejecutivo.
6. Si se demuestra en un proceso penal la existencia de responsabilidad administrativa, previo requerimiento acusatorio del Ministerio Público, el juez penal puede aplicar las sanciones administrativas de multa, inhabilitación e incluso la disolución de la personería jurídica, conforme a un sistema de medición de la sanción que puede implicar, inclusive, una suspensión de la sanción bajo reglas de conducta, como una suerte de condena condicional o probation.
7. Como se indicó, la Ley establece como circunstancia eximente y atenuante de la responsabilidad administrativa, la implementación por parte de la persona jurídica de un Programa de Cumplimiento Normativo en materia penal o de alguno de sus elementos, de manera previa o posterior al delito cometido, respectivamente, estableciéndose en el art. 17 de la Ley los requisitos mínimos con los que debe contar este programa. Debe tenerse en cuenta que esta Ley no impone un modelo de prevención cerrado o acabado sino la opción de adecuarlo o construirlo a la medida, de acuerdo al grado de desarrollo de la organización. En cualquier caso, el punto de partida esencial e irrenunciable es la identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir la comisión de delitos, dado que sin ello no puede hablarse de compliance en ningún sentido.
8. Con todo, aunque existan dudas sobre la eficacia de la nueva regulación como mecanismo para prevenir la corrupción o el lavado de activos, dados los extensos periodos de no punición de estas prácticas en nuestro medio, se inicia una nueva era de responsabilidad autónoma, penal a mi juicio, de las corporaciones. Aunque un sistema de compliance adecuadamente implementado es la mejor garantía para que la empresa restrinja el riesgo penal, el verdadero reto es instaurar una cultura de cumplimiento que, en países como el nuestro, se enfrenta a altos niveles de informalidad y corrupción pública y privada que, como en el caso Odebrecht, conspiran contra la eficacia de ese sistema general de prevención del riesgo penal corporativo a través del compliance.
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