La Ley de Telecomunicaciones de Brasil (Ley 9.742), promulgada en 1997, trajo importantes cambios en el marco regulador, por medio de los cuales se privatizaron las compañías estatales de comunicaciones (el llamado Sistema Telebrás) y le cedió al sector privado el manejo del desarrollo del país en telecomunicaciones. Para poder lidiar con esta nueva realidad, la ley creó un sólido marco normativo. Si bien el servicio esencial de telecomunicaciones en ese entonces era la telefonía fija (el Servicio de Telecomunicaciones Fijas Conmutadas - STFC), y era administrado por compañías privadas, la Ley definió mecanismos para garantizar su universalidad y continuidad.
En ese sentido, la Ley estableció dos regímenes para el suministro de servicios de telecomunicaciones, el público y el privado. Bajo el régimen público, las empresas proveedoras están sujetas a un contrato de concesión con la Agencia Nacional de Telecomunicaciones (ANATEL) que asegura mayor control gubernamental sobre las obligaciones de universalización, continuidad y tarifas de cobro.
Las obligaciones de universalización son aquellas que le otorgan a cualquier persona el acceso a servicios de telecomunicaciones, sin importar su ubicación o estatus socioeconómico, así como aquellas que permiten el uso de telecomunicaciones esenciales en servicios de interés público. A veces, Anatel establece ciertas metas de universalización dependiendo de la disponibilidad de instalaciones de uso individual, así como la disponibilidad a personas discapacitadas, áreas rurales, regiones remotas o instituciones públicas o sociales.
Las obligaciones de continuidad son aquellas que buscan permitir a los usuarios disfrutar de los servicios de manera ininterrumpida, sin suspensiones injustificadas, de tal manera que puedan tener esos servicios disponibles y en condiciones de uso adecuadas.
Adicionalmente, el contrato de concesión requiere que las propiedades públicas de las telecomunicaciones sean reversibles. Eso significa que cualquier propiedad asociada a la concesión (por ejemplo, equipos, infraestructura de redes, edificios, etc.) debe ser devuelta a la Unión cuando finalice el contrato de concesión para garantizar la continuidad del servicio. La venta de cualquier propiedad reversible durante la concesión debe ser autorizada por Anatel.
El servicio de telecomunicaciones fijas conmutadas (STFC) es el único provisto bajo el régimen público. Todos los demás servicios (por ejemplo, telefonía móvil, banda ancha y TV por suscripción) se encuentran bajo el régimen privado, y su explotación y el uso adecuado de las frecuencias radiales depende de la autorización previa de Anatel, aunque no se apliquen obligaciones de universalización, continuidad, regulación de tarifas o reversibilidad de propiedades.
Según Anatael, a pesar de la notable expansión de el STFC desde el lanzamiento de la Ley de Telecomunicaciones, la demanda de esos servicios se encuentra estancada. Al mismo tiempo, la demanda por servicios que permitan acceso a internet está en plena evolución. De acuerdo a la Encuesta Nacional de Hogares (PNAD por sus siglas en portugués), en 2013, 92,5% de los hogares brasileños tienen algún tipo de teléfono (fijo o móvil). En 2,73% de los hogares, el único tipo de servicio de telecomunicaciones disponible es el STFC, mientras que 54% de los hogares brasileños solo cuenta con teléfono móvil. Entre 2001 y 2013, el número de hogares que sólo tenían disponible telefonía fija se redujo en un 25,1%. Por otra parte, el número de hogares que sólo poseen teléfonos móviles se incrementó en un 46,1%.
En este contexto, la propuesta de ley introducida - y ya aprobada - por la Cámara de Representantes (PLC 79/2016) reestructurará la Ley de Telecomunicaciones en un esfuerzo por desrregular el sector.
Entre otras cosas, la PLC 79/2016 permite la conversión de concesiones STFC en autorizaciones (régimen privado). Dichas conversiones no serán otorgadas mediante pagos. En su lugar, Anatel se encargará de decidir el cumplimiento de requerimientos específicos, como el ofrecimiento de servicios en áreas sin competencia, la adquisición de compromisos de inversión, y garantías para la continuidad de los contratos.
La PLC 79/2016 ha sido objeto de varias polémicas. Primero, porque la migración hacia el régimen privado provista por la PLC 79/2016 permite que las empresas de telecomunicaciones incorporen propiedades reversibles a sus propiedades luego de que la concesión es finalizado y su cantidad puede ser convertida en el denominado “compromiso de inversión”.
Según se establece actualmente en la Ley de Telecomunicaciones, la rescisión de la concesión - que ocurrirá en 2025 - automáticamente le asigna a la Unión la posesión de propiedades reversibles, para así garantizar la continuidad y actualidad del servicio público de telecomunicaciones.
En vista de esto, la Regulación de Anatel sobre Propiedades Reversibles (Resolución 447/2006) requiere que los concesionarios publiquen inventarios anuales que incluyan las propiedades reversibles, y Anatel se encarga de controlar, monitorear y supervisar dichos inventarios. Adicionalmente, cualquier compra o reemplazo de propiedad reversible deben ser previamente autorizados por Anatel.
En julio de 2016, el Tribunal de Cuentas de la Unión (TCU) publicó una sentencia como resultado de una auditoría realizada con el propósito de evaluar el rendimiento de Anatel en la supervisión de las propiedades reversibles de las concesiones. De acuerdo al TCU, en 2013 habían más de ocho millones de propiedades reversibles, valoradas en 105 billones de reales. La mitad de esa cantidad pertenecería a Oi S.A., una compañía de STFC que se encuentra en reorganización judicial.
Por otra parte, Anatel alega que los 105 billones de reales corresponden al valor de las propiedades reversibles en 1997 al momento de la privatización. Sin embargo, el TCU sentenció que Anatel no ha realizado acciones adecuadas de regulación para garantizar el cumplimiento de obligaciones con respecto a propiedades reversibles. Los concesionarios no publicaron sus inventarios anualmente, y una porción significativa de sus propiedades reversibles fueron vendidas sin aprobación de Anatel.
El TCU le dio a Anatel 180 días (desde el 13 de julio de 2016) para confirmar la totalidad de los recursos obtenidos por cada concesionario luego de la venta de propiedades reversibles desde 2007, cuando la Resolución 447 de Anatel entró en vigencia. Dicho documento abarcará una amplia gama de datos, incluyendo detalles de propiedades ya vendidas; las autorizaciones emitidas por Anatel para las ventas; y evidencias de los recursos de las ventas fueron en efecto invertidos en infraestructura de telecomunicaciones. Anatel aún no ha entregado la documentación.
Otra polémica en torno a la PLC 79/2016 está relacionada con los denominados “compromisos de inversión”. Actualmente, la Ley de Telecomunicaciones requiere que las autorizaciones del uso de frecuencias radiales sean otorgadas por un período de 20 años que puede recibir una única extensión de 20 años más mediante el pago de un precio público. En cuanto al derecho de explotación satelital, la autorización se otorgará por un período de 15 años luego de un proceso de licitación, que pueden ser extendidos una única vez por otros 15 años mediante el pago de un precio público.
La propuesta de ley permite extensiones sucesivas del período de 20 años y la conversión del precio público en compromisos de inversión. En cuanto a la explotación satelital, la propuesta también revoca el límite de extensiones y el pago del precio público de tal manera que la autorización puede ser otorgada por 15 años y renovada sucesivamente. Además, la propuesta revoca el proceso de licitación obligatorio por el derecho de explotación satelital en Brasil y prevé que el derecho sea otorgado mediante un proceso administrativo establecido por Anatel. El pago del derecho de explotación satelital también puede ser convertido a compromisos de inversión.
Las condiciones de estos compromisos de inversión no se explican claramente. La definición ofrecida por la propuesta es: los compromisos de inversión darán prioridad al despliegue de infraestructura de comunicación de datos de redes de alta capacidad en áreas carentes de competencia adecuada así como a la reducción de desigualdades.
El TCU enfatiza que la eliminación de las tarifas para el derecho de explotar servicios de telecomunicaciones, combinada con la posibilidad de renovaciones sucesivas significa, en la práctica, “el otorgamiento perpetuo de dos billones de reales a operadores de telecomunicaciones”.
Además, organizaciones y de la sociedad civil afirman que la definición de “compromiso de inversión“ es vaga y genérica y no garantiza las obligaciones de universalización y continuidad para servicios de banda ancha, ni tampoco suficientes fondos para el despliegue de políticas públicas para inclusión digital. En cambio, se sugiere que la ley exija el cumplimiento de obligaciones de universalización y continuidad para el servicio de banda ancha, considerando que este es un servicio de telecomunicaciones de interés público.
La PLC 79/2016 también permite la reventa de espectro radioeléctrico con el consentimiento de Anatel. En otras palabras, está permitido que terceros transfieran la autorización para el uso de frecuencias radiales sin la correspondiente transferencia de la autorización y concesión respectivas.
A pesar de todas estas polémicas, el análisis legislativo de la PLC 79/2016 fue considerablemente rápido porque únicamente pasó por la Comisión Especial de Desarrollo Nacional del Senado, que es temporal. En vista de esto, algunos senadores introdujeron una medida ante la Corte Suprema para suspender la aprobación presidencial y someter la propuesta de ley a las Comisiones permanentes especializadas, y luego a un voto en la plenaria.
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