En la actualidad la gran competitividad del mercado ha impulsado a los empresarios a valerse de todos los avances técnicos disponibles para la implantación y evolución de un producto. Es por ello que se erigen los signos no convencionales como nuevas formas de diferenciación de productos. Cada vez son más los empresarios y expertos en mercadeo que aprecian el enorme potencial de otros signos perceptibles por sentidos distintos al de la vista o el oído, particularmente los olores que destacan por su ingente poder evocador de recuerdos.
Ahora bien, para que un aroma cumpla con la función de una marca, el consumidor debe identificar el producto a través del signo olfativo, incluso cuando tenga que compararlo con el resto de productos ofertados. Además, debe ser capaz de asociarlo con un origen empresarial concreto.
Son diferentes las muestras de marcas olfativas en el mundo comercial. Por ejemplo, Singapore Airlines utiliza una fragancia propia, con un toque exótico que forma parte de su identidad y que contribuye a crear una experiencia más agradable para el viajero.
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Para Sumitomo Rubber, Co. resultó procedente el registro de fragancia floral que se aplicó a neumáticos en el Reino Unido, llevando la misma suerte Unicorn Products al registrar en la clase 28 de Niza el olor a cerveza que se propaga al tirar un dardo. También dentro de las más famosas figuran The smell of fresh cut grass para pelotas de tenis y el aroma de frambuesa para productos carburantes.
En tal sentido, es válido hacer referencia a la capacidad registral de este tipo de marcas en legislaciones foráneas. Tanto el Convenio de París como los ADPIC, dejan en manos de las leyes domésticas este particular:
“Podrá constituir una marca de fábrica o de comercio cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas. Tales signos podrán registrarse como marcas de fábrica o de comercio, en particular las palabras, incluidos los nombres de persona, las letras, los números, los elementos figurativos y las combinaciones de colores, así como cualquier combinación de estos signos. Cuando los signos no sean intrínsecamente capaces de distinguir los bienes o servicios pertinentes, los miembros podrán supeditar la posibilidad de registro de los mismos al carácter distintivo que hayan adquirido mediante su uso. Los miembros podrán exigir como condición para el registro que los signos sean perceptibles visualmente”.
Por su parte, la oficina estadounidense de marcas (USPTO), exige que en las marcas olfativas el consumidor deba experimentar el olor de la marca en el punto de venta.
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Si volvemos a Latinoamérica debemos comenzar citando la Directiva 486 del 2000, instrumento que en materia marcaria rige para la Comunidad Andina (CAN). Dicha norma en su artículo 134 al referirse a los signos que podrán constituir marca, señala de manera expresa la protección a las marcas olfativas.
La ley de Marcas 22.362 de Argentina del 2 de enero de 1981, permite una amplia interpretación del registro de signos distintivos. De ahí que en la praxis la primera concesión de registro de marca olfativa en América Latina haya tenido lugar en Argentina para a la empresa francesa L’Oreal.
Podemos concluir que en la actualidad existe consenso - a nivel de Derecho Comparado - acerca de la recepción de las marcas olfativas. Su tratamiento específico, sin embargo, es heterogéneo. Mientras que en el Common Law no existe exigencia respecto a su representación gráfica, en el derecho comunitario se ha perfilado como obligatorio el mencionado requisito.
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