El caso Odebrecht no solo ha desnudado los problemas jurídicos vinculados a la corrupción transnacional, sino que además ha puesto en evidencia la inmensa influencia norteamericana en la lucha contra este fenómeno. De ello da cuenta el reciente acuerdo firmado el 21 de diciembre de 2016 entre el Departamento de Justicia de EE.UU. y la empresa Odebrecht que, como muchas otras empresas de acción internacional, se vio obligada a pagar una suma millonaria a fin de evitar procesos judiciales en los Estados Unidos de América al haber sobornado a funcionarios públicos en diversos países del mundo, sobre todo en sudamérica.
El fundamento legal de esta incursión global contra la corrupción la encontramos en la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), que data de 1977, pero que ha cobrado protagonismo durante los últimos años por la intensificación de la actividad persecutora por parte de las autoridades norteamericanas, promovida, entre otros factores, por la flexibilización legislativa y, sobre todo, por la creciente interpretación extensiva de las disposiciones contenidas en este cuerpo normativo. Así, el círculo de destinatarios que deberían conformarlo únicamente las empresas que cotizan en las bolsas de valores de Estados Unidos (entre ellas, las empresas peruanas más importantes), las personas y empresas de ese país, y aquellas personas, sean naturales o jurídicas, cuyo acto corruptor tenga algún tipo de relación con el territorio estadounidense, se ha venido interpretando tan ampliamente que en la práctica cualquier empresa de acción internacional es pasible de ser sometida a la FCPA.
Por otro lado, y pese a los esfuerzos internacionales en la armonización de las medidas anticorrupción, los hechos han venido evidenciando la indiferencia de los Estados en hacer frente a esa problemática. Incluso aquellos países que adoptaron integral o parcialmente los preceptos de la FCPA, influenciada por la OCDE, no han sido capaces de aplicarlos de manera eficaz debido a diversos motivos, desde la falta de voluntad política hasta a la propia carencia de instrumentos jurídicos idóneos para su consecución. Es precisamente esta deficiencia la que se ha convertido en uno de los factores decisivos asociados al incremento de la actividad persecutora casi unilateral por parte de los Estados Unidos, ello con la finalidad de resguardar y multiplicar la capacidad competitiva de sus empresas, pues es indudable que éstas se encontrarían en una situación desventajosa al estar sometidas a leyes anticorrupción de gran alcance, mientras que otras se beneficiarían de la tolerancia de sus respectivos países para acceder de este modo a negocios internacionales de forma ilícita.
¿Pero cuáles son las particularidades de la FCPA?
Siguiendo la concepción del Common Law, el legislador norteamericano no se conforma con el efecto motivador o intimidatorio de la pena, sino que exige de los entes colectivos la participación activa en la lucha contra la criminalidad empresarial a través de la implementación interna de medidas de control y prevención. De este modo, si la empresa demuestra el eficiente funcionamiento de dicho programa preventivo al momento de cometido el ilícito y coopera decididamente con las autoridades en dilucidar los hechos, podrá beneficiarse con la atenuación o exención de la sanción, caso contrario, se le impondrán las penas más elevadas.
La propia Federal Sentencing Guidelines ha establecido estándares mínimos -parcialmente abstractos- que la organización empresarial deberá satisfacer para adscribir la efectividad al programa de cumplimiento, pero que en líneas generales se reconducen a la observancia de dos principios fundamentales: i) el ejercicio de la debida diligencia para prevenir y detectar conductas ilícitas y; ii) la promoción de una cultura organizacional que fomente una conducta ética y un compromiso to compliance with the law. De ahí que la expresión técnica aceptada al abarcar los fundamentos que se pretenden resguardar legalmente sea la de programa de ética y cumplimiento.
Por otro lado, con base en el reconocimiento pragmático de la manipulación contable como elemento determinante en el pago de sobornos, la FCPA intenta asegurar la eficacia persecutora anticorrupción fomentando la transparencia y fiabilidad de los libros y registros corporativos, demandando de las empresas la instauración de un sistema de control contable que refleje en razonable detalle y con exactitud y equidad las transacciones y disposiciones de sus activos. Las consecuencias de estas disposiciones son de enorme trascendencia, sobre todo para resolver los clásicos problemas de imputación del directivo por conductas corruptas cometidas por sus subordinados o terceros.
Así, si el directivo no cumple con sus obligaciones contables, será intrascendente demostrar si pudo prever o si conocía o no el comportamiento corrupto del empleado para poder sancionarlo, y, contrariamente, se le podrá liberar de responsabilidad en tanto haya desempeñado correctamente sus deberes contables. La incidencia de ese redireccionamiento estratégico anticorrupción también se verá reflejado en el ámbito procesal, en la medida que ya no será necesario aportar pruebas del comportamiento corrupto para posibilitar que las empresas y sus directivos sean sancionados, esta vez, por transgredir las normas contables.
No obstante, existe otro instituto jurídico del common law que representa un riesgo jurídico real para todos los destinatarios de la FCPA, a saber, la responsabilidad penal de la propia empresa. En efecto, de acuerdo a lo establecido por la doctrina de la respondeat superior, la empresa se hará responsable por las conductas corruptas de sus empleados y terceros, sin importar si tales comportamientos contaron con autorización o fueron reconocibles para los directivos, siempre y cuando se hayan ejecutado en el marco de la relación laboral y con la intención de favorecer a la empresa. De esta manera le serán imputados al ente colectivo los delitos de sus miembros, sin diferenciar niveles independientes de responsabilidad, lo que los obliga a implementar programas de ética y cumplimiento para reducir los riesgos generados por su propia actividad empresarial asociados, en este caso, a la corrupción.
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