El Internet de las Cosas y el Derecho de la Competencia

El Internet de las Cosas (IOT, por sus siglas en inglés) está a la vuelta de la esquina. La llamada “Tercera ola del Internet” o “nueva revolución industrial” traerá cambios, progreso y nuevas tecnologías que al momento parecen ser ciencia ficción, pero que en pocos años podrían ser realidad.

Con estos cambios, llegan también nuevas preocupaciones, riesgos y potenciales cambios regulatorios, especialmente en temas de protección de los consumidores, telecomunicaciones, y ciberseguridad, entre otros. El objeto de este breve artículo es comentar los retos que el IOT traerá en materia de derecho de la competencia.

Aunque no existe una definición precisa, el IOT se caracteriza por conectar objetos y artefactos vía web, sin intervención activa de una persona, de tal manera que estos puedan recolectar y comunicar información por su propia cuenta, e incluso tomar acciones con base en esa información.

Así, por ejemplo, un refrigerador sería capaz de comunicarse con el supermercado para realizar pedidos directamente; los vehículos (en un futuro cercano, auto-conducidos) podrán reservar estacionamientos con anticipación, comunicándose directamente con el establecimiento de destino; a su vez, los artefactos del hogar podrán detectarán la llegada del usuario a casa con base en la conexión del teléfono inteligente a la red domiciliaria, lo que les permitirá ahorrar energía en su ausencia, e incluso, recibirlo con el aire acondicionado prendido y su programa de televisión favorito ya sintonizado.

En materia industrial, el IOT permitiría que las máquinas comuniquen directamente la detección de piezas próximas a averiarse al proveedor, realicen un pedido y acuerden la fecha del recambio, antes de que se produzca el fallo. En materia médica, los sensores inteligentes en pulseras sumados a sensores en inodoros y otros objetos, podrán capturar datos acerca de nuestra salud, pulso, colesterol, fluidos, desechos etc., y enviarlos directamente al computador del médico para diagnóstico.

Todos estos avances en la digitalización de nuestra sociedad parten de la capacidad de recolección de datos de estos nuevos artefactos y sus redes, y traen consigo preocupaciones jurídicas. Hasta la fecha, los reguladores se han enfocado mayormente en la privacidad de los datos y las obligaciones de seguridad cibernética, sin embargo, las autoridades de regulación de la competencia han empezado a preguntarse cómo impactará el IOT a la libre y leal competencia, y a los principios que hasta ahora han sido los pilares del derecho antitrust.

Por ejemplo, la definición de mercados relevantes podrá volverse complicada (ej. ¿el vehículo auto-conducido es parte o no del mercado relevante de vehículos manejados por humanos?), así como la valoración de ciertas operaciones de concentración en las que, más que dinero y plantas industriales, se concentrarían grandes bases de datos y mecanismos de recolección (llegando a decirse que los datos son la “nueva moneda” de estos sectores). Asimismo, la definición de mercados geográficos tenderá a ser global, lo cual será un particular reto para las autoridades de competencia latinoamericanas, acostumbradas a determinar mercados geográficos nacionales y locales.

Para las empresas, las preocupaciones se centrarían en determinar en qué casos la recolección de datos por parte implicaría creación de poder de mercado, cuándo la autoridad considerará que existe abuso del mismo, y cuándo el aumento de este poder podría ser considerado por la autoridad para objetar o condicionar una operación de concentración.

Recientemente, la Comisión Europea analizó este punto dentro de la fusión Facebook/Whatsapp, explorando la posibilidad de que información no portable (como el historial de mensajes) pudiera “encerrar” a los usuarios en una aplicación, convirtiéndose en una fuente de poder de mercado. Si bien la Comisión consideró que dichas barreras no creaban preocupación en ese caso particular, el tema está ya “bajo el radar” del regulador.

También en los Estados Unidos, respecto de la adquisición de la empresa Nest por parte de Google, algunos comentaristas expusieron preocupaciones acerca de que la capacidad de recolección de datos por parte de los dispositivos IOT de Nest podría reforzar la posición dominante de Google en el mercado de anuncios de publicidad en búsqueda web.

Otro asunto que seguramente causará polémica es el de la interconectabilidad de las distintas soluciones basadas en IOT. Podrían darse casos curiosos en que los productos de una plataforma no puedan comunicarse con otros, por ejemplo, que un refrigerador inteligente no pueda comunicarse con el computador del hogar o con el software de un determinado supermercado, o que un automóvil inteligente solamente pueda conectarse a cierto tipo de smarthphone. Cabe preguntarnos: ¿El consumidor elegiría la marca de su automóvil con base en el teléfono que posee, o viceversa? ¿El consumidor elegirá su supermercado según la marca de su refrigerador inteligente, o viceversa? ¿Se crea un poder de “apalancamiento” en el mercado con base en la interoperabilidad de los artefactos?

En ciertos casos, circunstancias como las citadas podrían llegar a ser vistas como barreras de entrada y externalidades de red que efectivamente “expulsen” de un mercado a ciertos productos, así por ejemplo, si toda una casa opera bajo una plataforma, el usuario probablemente no adquiriría un producto de un competidor que opere en otra plataforma. Incluso, se ha llegado a plantear que el acceso al “big data” generado por los dispositivos IOT podría llegar a convertirse en una “facilidad esencial”, y que en ciertos casos la negativa de acceso pueda llegar a ser considerada una práctica contraria a la legislación de libre competencia.

Finalmente, ciertos conceptos hasta ahora comunes en las legislaciones antimonopolio –especialmente latinoamericanas- se podrían volver obsoletos o inaplicables. Por ejemplo, la tipificación de la “extracción injustificada del excedente del consumidor” como práctica de abuso de poder de mercado (vigente en Ecuador), ciertos casos de discriminación de precios, y las prácticas de precios explotativos o precios predatorios al alza, serían pronto inaplicables debido a la posibilidad efectiva de determinar la demanda individual de cada consumidor al mejor precio posible para sus particulares características, con base en los datos recolectados por sus propios artefactos, aplicando plataformas digitales de “Smart pricing” y “Smart advertising”, que permitirán el reconocimiento de patrones de consumo individualizados. Algo parecido podría pasar con el “efecto club” en telecomunicaciones y la importancia que se ha dado tradicionalmente al número de usuarios de una red de telefonía, pues será más importante para el usuario saber si su teléfono puede conectarse con su automóvil y con los artefactos que use frecuentemente su familia, que cuántos usuarios tiene la compañía proveedora.

La evolución de esta nueva ola de internet es veloz y, de momento, existen muchas preguntas sin respuesta. Sin embargo, deberá evaluarse con cuidado los riesgos que podrían traer en materia antitrust los nuevos modelos de negocios y prácticas de distribución relacionadas con los nuevos “productos IOT”.

Actualmente, así como los reguladores se han percatado de la importancia de esta nueva revolución tecnológica, es deber de las empresas y sus asesores jurídicos prepararnos debidamente para esta nueva era, en la que no será poco frecuente observar requerimientos de las autoridades en las que se consulte, por ejemplo, si la cocina puede comunicarse con el celular, o si el refrigerador puede hacer compras solamente en un supermercado específico.