Insolvencia empresarial: ¿Remedio o enfermedad?

En el siglo XX, el Derecho Concursal colombiano presentó una evolución paulatina que se evidenció en la transformación de un régimen de quiebras -caracterizado por sancionar al deudor insolvente-, a un régimen de insolvencia cada vez más propenso a la recuperación del deudor. Un régimen que buscaba su continuidad en el mercado y dejaba de lado esa visión de antaño, que asimilaba las situaciones de insolvencia a una defraudación a los acreedores, incluso con consecuencias penales.

Entrado el siglo XXI, se expidió la Ley 1116 de 2006, el actual régimen de insolvencia empresarial, basado en dos pilares fundamentales: (i) el derecho de crédito y su preservación como fundamento de la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales, y (ii) la preservación de la empresa como fuente de empleo y unidad de explotación económica. Con esto, se pretendió diseñar un régimen que lograra mantener las empresas potencialmente viables y buscar su recuperación, para que esas empresas a su vez cumplan a cabalidad sus obligaciones, o en su defecto, se garantice una liquidación ordenada del patrimonio del deudor bajo el ojo vigilante del juez del concurso.

A pesar de los loables objetivos de la norma, lo cierto es que el régimen de insolvencia empresarial no goza de la buena imagen que sus pilares fundamentales parecen inspirar. Ello se debe a que, para muchas empresas, comerciantes, y trabajadores en la situación de acreedores, la Ley 1116 puede ser vista como un mecanismo útil para que el deudor no pague.

Lo anterior debido a que, en muchos casos, los acreedores se ven sometidos a acuerdos de reorganización, en los cuales sus créditos serán pagados dentro de varios (o muchos) años, sin obtener intereses ni rendimientos, y sin la posibilidad real de ejercer acciones en contra de las personas que los han defraudado. Esto, con el agravante de que el pago se encuentra supeditado a que la empresa, que ya falló en el mercado, se recupere y tenga los ingresos suficientes para poder saldar sus deudas.

Esta situación se torna un tanto más oscura para los acreedores cuando llegan al escenario de una liquidación del patrimonio del deudor insolvente, pues, en ese caso, se les paga con el patrimonio existente al momento de la liquidación y únicamente hasta lo que dicho patrimonio pueda cubrir. Además, esto ocurre sin que los responsables de la quiebra deban responder por aquello dejado de pagar, pues el régimen concursal, en términos generales, no persigue el patrimonio de los accionistas y administradores de la empresa insolvente.

Sin embargo, esa visión del Derecho Concursal no es necesariamente una realidad, pues a pesar de que el régimen puede ser laxo con la responsabilidad de los que, para muchos, pueden ser considerados como responsables de las quiebras, lo cierto es que el régimen de insolvencia también permite a las personas realizar planeación estratégica para la protección de sus créditos y prevención del riesgo que la eventual insolvencia de un deudor puede representar.

Siguiendo tendencias internacionales, como las contenidas en Los Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de Los Acreedores del Banco Mundial, el Derecho colombiano ha buscado generar mayores alternativas para la protección efectiva del derecho de crédito. Un ejemplo de ello es la Ley 1676 de 2013, o Ley de Garantías Mobiliarias, la cual permite garantizar créditos con todo tipo de activos que, de conformidad con el amplio espectro de esa norma, sean considerados bienes muebles.

A los acreedores con garantías mobiliarias se les otorgan poderosas prerrogativas, como la prelación especial de sus créditos, derechos para ejecutar los bienes dados en garantía, adquirirlos, u obtener pago preferente de sus obligaciones, solo por mencionar algunos.

Así las cosas, el Derecho Concursal pretende de alguna manera equilibrar las cargas entre el deudor insolvente y sus amplias prebendas legales y la posibilidad de los acreedores de prevenir, o por lo menos reducir el riesgo, que una eventual insolvencia podría significarles, permitiendo adoptar mecanismos de protección del crédito mucho más accesibles que, por ejemplo, las tradicionales hipotecas sobre inmuebles.

De tal manera, y a pesar de las dificultades o molestias que el régimen de insolvencia empresarial puede representar para los acreedores, quienes pueden verlo como “una enfermedad” para su derecho de crédito y para la confianza comercial, la evolución del mismo régimen de insolvencia puede traer “el remedio”, dando cada vez mayor movilidad y facilidades para obtener créditos garantizados, y los derechos que ello implica, lo cual tiene como efecto secundario permitir a las empresas en crisis acceder a oportunidades de financiación más flexibles y acordes a sus necesidades.

En conclusión, el régimen de insolvencia empresarial no debe ser visto simplemente como una norma que permite el impago, sino como un Derecho diseñado para salvar empresas en difícil situación y que permite a los acreedores implementar estrategias legales para la obtención de la mayor seguridad posible de sus créditos.