Fideicomisos como garantía de los Planes de Cierre de Minas en el Perú

Fideicomisos como garantía de los Planes de Cierre de Minas en el Perú
Fideicomisos como garantía de los Planes de Cierre de Minas en el Perú
Fecha de publicación: 26/07/2016
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I. Antecedentes

La minería en el Perú ha sido considerada por décadas como el motor y pilar fundamental de la economía del país debido a su gran capacidad para captar fuentes de inversión extranjera y nacional, que conlleva la generación de diversos puestos de trabajo y oportunidades de negocio.

Ahora bien, la minería como actividad económica para el Perú, y en general para cualquier país, debe ir de la mano de una adecuada política de protección, preservación y recuperación del medio ambiente, así como de mitigación de los impactos que ésta pueda ocasionar en la salud, seguridad e integridad de las personas.

Por ello, con la finalidad de prever, minimizar y controlar los riesgos y efectos de la actividad minera, el Estado Peruano ha creado una regulación para los “Planes de Cierre de Minas”. Estos planes son instrumentos de gestión ambiental conformados por acciones técnicas y legales, efectuadas por los titulares de las actividades mineras (en adelante, los “Titulares”) con la finalidad de rehabilitar el área utilizada o perturbada por la actividad minera, para que dicha área alcance características de ecosistema compatible con un ambiente saludable y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación paisajista.

En ese sentido, el Estado Peruano emitió la Ley N° 28090 - Ley que regula el Cierre de Minas (la “Ley”), y el Reglamento para el Cierre de Minas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 033-2005-EM (el “Reglamento”), los cuales regulan las obligaciones y los procedimientos que deben cumplir los Titulares.

Sobre este particular, tanto la Ley como el Reglamento han establecido que los Titulares deben constituir garantías a favor de la autoridad competente para cubrir los costos de las medidas de rehabilitación para los períodos de operación de Cierre Final y Post Cierre (las etapas por las que pasa un Plan de Cierre de Minas son (i) Operación, (ii) Cierre Final y (iii) Post Cierre).

Así pues, una de las garantías permitidas por nuestra regulación es la constitución de un fideicomiso en garantía sobre (i) dinero; (ii) administración de flujos; (iii) bienes muebles e inmuebles distintos a las concesiones para actividades mineras y a las instalaciones objeto del Plan de Cierre de Minas; o (iv) valores negociables excluyendo aquellos emitidos por el Titular.

II. Sobre la Resolución Ministerial N° 251-2016-MEM-DM: Reglamento que regula la constitución del fideicomiso en garantía sobre bienes inmuebles para garantizar los planes de cierre de minas

Con la finalidad de complementar lo dispuesto por la Ley y el Reglamento en lo que respecta a la constitución de fideicomisos sobre inmuebles como garantías para los Planes de Cierre de Minas, con fecha 24 de junio de 2016, fue publicado el Reglamento que regula la Constitución del Fideicomiso en Garantía sobre Bienes Inmuebles para garantizar los Planes de Cierre de Minas, el mismo que fue aprobado mediante Resolución Ministerial N° 251-2016-MEM-DM (la “Resolución”).

Por lo indicado, y teniendo en cuenta la normativa antes mencionada, consideramos que resulta necesario efectuar un análisis sobre las disposiciones relativas a la constitución de fideicomisos sobre inmuebles como garantías para los Planes de Cierre de Minas y más específicamente a lo establecido en la Resolución.

A. ¿Realmente era necesaria una regulación aplicable únicamente a los fideicomisos sobre inmuebles?

Tal como hemos señalado previamente, en lo que respecta a los fideicomisos en garantía, el Reglamento señala que éstos podrán recaer sobre: (i) dinero en efectivo, (ii) administración de flujos, (iii) valores negociables distintos a los emitidos por el titular de la actividad minera; y (iv) bienes muebles e inmuebles distintos a las concesiones para las actividades mineras y a las instalaciones objeto del Plan de Cierre de Minas.

Ahora, teniendo en consideración que –pese a que han transcurrido más de 10 (diez) años desde la fecha de publicación de la Ley y del Reglamento- los únicos fideicomisos que han sido constituidos para garantizar Planes de Cierre de Minas han recaído sobre dinero en efectivo y sobre bienes muebles e inmuebles, es claro que la Resolución no solamente debió haber regulado el fideicomiso sobre bienes inmuebles como garantía para los Planes de Cierre de Minas, sino que debió también haber regulado las condiciones para el otorgamiento -en fideicomiso y en garantía de los Planes de Cierre de Minas- de los otros tipos de derechos y/o bienes que establece el Reglamento.

B. Imposibilidad de terceros para otorgar un inmueble en fideicomiso

El numeral 2.2 de la Resolución establece expresamente que “los bienes inmuebles dados en fideicomiso deben ser de propiedad del titular de la actividad minera, constituido como fideicomitente, los cuales deben estar inscritos en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.” Con ello, la Resolución ha eliminado la posibilidad que terceras personas puedan transferir un inmueble a un patrimonio fideicometido con la finalidad que el mismo garantice el Plan de Cierre de Minas de un Titular.

Dicha limitación resulta claramente incoherente considerando que lo más importante para evaluar si la garantía que respaldará un Plan de Cierre de Minas es lo suficientemente sólida es la situación legal del bien inmueble y el valor comercial del mismo y no quién es el propietario de dicho bien.

Más aún, dicha restricción resulta absurda considerando que los numerales 55.1 y 55.4 del Reglamento permiten que el Titular pueda otorgar, como garantía de un Plan de Cierre de Minas, cartas fianza y fianzas solidarias de tercero, las cuales son garantías otorgadas por terceros.

Finalmente, al momento en que se redactó la Resolución, no se analizó la realidad de muchas de las empresas de nuestro país, en las cuales existen sponsors, accionistas/socios y/o compañías vinculadas (o una empresa matriz) que cuentan con bienes inmuebles de considerable valor y que estarían dispuestos a garantizar a la titular de la actividad minera.

C. Limitaciones a la constitución de un Fideicomiso

Otro de los aspectos que merece ser analizado es el límite establecido en el numeral 3.2 de la Resolución, el cual señala que “el Fideicomiso en Garantía sobre bienes inmuebles no podrá superar en ningún caso, el 50% del porcentaje máximo de la garantía para el Cierre de Minas que debe constituir el titular de la actividad minera, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento para el Cierre de Minas, debiendo constituirse la diferencia con otras garantías previstas en dicho Reglamento, a entera satisfacción del Ministerio de Energía y Minas. (…)

Nuevamente, podemos comprobar que la Resolución resulta claramente inconsistente con la demás regulación aplicable a los Planes de Cierre de Minas dado que discrepa con lo dispuesto en el artículo 55 del Reglamento, el cual claramente indica que el titular de la actividad minera podrá establecer una sola garantía o varias garantías.

Por ello, no entendemos por qué se tenía que establecer una limitación si lo único que debería importarle al Estado Peruano es que la garantía que se busca constituir para garantizar un Plan de Cierre de Minas sea lo suficientemente sólida ¿O caso el Estado Peruano, a diferencia de todos los miembros del sector privado, considera que un fideicomiso no podría cumplir con dicho requisito?

D. Sobre la emisión de las Pólizas de Seguro

El literal f. del numeral 3.3. de la Resolución señala que los contratos de fideicomiso en garantía sobre bienes inmuebles deberán incluir en sus cláusulas la obligación del fideicomitente de contratar una póliza de seguros contra todo riesgo emitida por una compañía aseguradora de primer nivel en el mercado local, y que dicha póliza deberá ser endosada a favor del fideicomisario.

Dicha disposición nos causa sorpresa si se tiene en consideración que, conforme a los estándares generales en la constitución de fideicomisos en el mercado peruano, las pólizas de seguro de cualquier bien que forme parte de un fideicomiso deben ser endosadas a favor del fiduciario y no a favor del fideicomisario.

Esto tiene un fundamento sólido, dado que con ello se busca que, el fiduciario al ser quien ostenta el dominio fiduciario sobre dichos bienes y ante el eventual siniestro de los bienes- sea quien se encargue de recibir el pago de la póliza y de velar porque éstos sean aplicados conforme a lo acordado en el contrato de fideicomiso; evitando con ello el fideicomitente o el fideicomisario puedan administrar los flujos del seguro de manera contraria a lo acordado en el contrato de fideicomiso.

E. Plazos para presentación

Conforme al artículo 55 del Reglamento “la garantía se constituirá a partir del año siguiente a la fecha de aprobación o modificación del Plan de Cierre de Minas, dentro de los primeros doce (12) días hábiles de cada año”.

Sin embargo para que la garantía del Plan de Cierre de Minas pueda ser constituida es necesario, obviamente, que la autoridad competente de la verificación del Plan de Cierre de Minas haya aprobado previamente dicho Plan o la modificación al mismo. Ahora bien, ni el artículo 7 de la Ley ni el artículo 12 del Reglamento establecen un plazo para que un titular de una actividad minera tenga que presentar el Plan de Cierre de Minas o la modificación al mismo.

A pesar de ello, el artículo 4° de la Resolución, ingenuamente, ha creído conveniente establecer que las tasaciones de aquellos inmuebles que serían parte de un fideicomiso en garantía de un Plan de Cierre de Minas deberán ser presentadas entre los meses de octubre y noviembre de cada año. Dado que las tasaciones de los inmuebles permitirán a la DGGAM conocer exactamente cuál es el valor real de los inmuebles, resulta esencial que esta última cuente con información actualizada a efecto que pueda verificar si se aprobará el fideicomiso que sería la garantía del Plan de Cierre de Minas respectivo, y por ende este último. Ello, como se verá más adelante, no resulta eficiente en el marco de la finalidad de la presente regulación.

Asimismo, entendemos que la DGGAM necesitará que, al momento de la constitución del fideicomiso, el valor de los inmuebles sea el más cercano posible al que fue materia de la evaluación; sin embargo, nos parece que el artículo 4° de la Resolución fue redactado sin tomar en cuenta:

  1. el procedimiento aplicable para la aprobación del Plan de Cierre de Minas;

  2. la situación real de la administración pública en el Perú; ni,

  3. la situación real de los inmuebles en nuestro país.


Respecto al literal a) anterior, debe tenerse en cuenta que el artículo 13 del Reglamento establece que la DGGAM tendrá un plazo de veinte (20) días hábiles de recibido el Plan de Cierre de Minas para realizar una evaluación técnica inicial, si éste no presenta deficiencias se procederá a: (i) efectuar un proceso de participación ciudadana que tomará no menos de cuarenta (40) días hábiles; y, (ii) solicitar a otras autoridades para que emitan su opinión en un plazo de treinta (30) días hábiles. Luego de ello se realizarán una serie de procedimientos internos que tomarán no menos de quince (15) días hábiles.

Por lo tanto, podemos verificar que en el mejor de los supuestos, si uno presenta la tasación el primer día de octubre, los plazos establecidos en el Reglamento (de no menos de setenta y cinco (75) días hábiles, es decir, no menos de 4 meses y medio) no permitirían que el Plan de Cierre de Minas pueda ser aprobado antes del 31 de diciembre de dicho año.

En relación al literal b) anterior, debemos considerar que -aún en caso el Reglamento no haya establecidos los plazos- resulta poco probable que la DGGAM, con la carga laboral con la que cuenta y la burocracia que es propia de nuestros países latinoamericanos, no podría examinar las tasaciones y emitir un pronunciamiento antes del 31 de diciembre de dicho año.

Finalmente, respecto al literal c) anterior, si lo que se buscó al establecer dicha limitación para la presentación de las tasaciones fue que el valor de los bienes inmuebles que serían transferidos al patrimonio fideicometido fuese lo más cercano al valor de las tasaciones que fueron materia de la evaluación, consideramos que se podrían haber tomado mejores mecanismos para velar por dicho interés. Consideramos que el valor de los bienes inmuebles en nuestro país no cambia tan drásticamente en tan pocos meses, por lo que podría haberse otorgado un mayor plazo para que puedan presentarse las tasaciones y estableciendo un ratio que pueda cubrir cualquier inusual fluctuación en el precio del inmueble.

III. Conclusiones

A manera de resumen, si bien consideramos que pudo haber sido conveniente regular la constitución del fideicomiso en garantía sobre bienes inmuebles para los Planes de Cierre de Minas, de manera que los requisitos y procedimientos estén más claros; era más necesario que se emitiera alguna norma que establezca los requisitos, características y plazos para la constitución de fideicomisos en garantía de Planes de Cierre de Minas donde el activo a transferir fuese: (i) flujos y/o derechos de cobro; y/o (ii) valores negociables distintos a los emitidos por el titular de la actividad minera.

Sin perjuicio de ello, consideramos que la Resolución tiene una serie de falencias que más que beneficiar a los Titulares y de incentivar la constitución de un fideicomiso sobre inmuebles en garantía de un Plan de Cierre de Minas, limita y hasta cierto punto impide que el Estado Peruano pueda contar con este tipo de garantía que, en la práctica, suele ser muy beneficiosa para las entidades financieras y demás personas del sector privado.
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