Fallas de la regulación chilena de etiquetado

La Ley 20.606 del año 2012 “Sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad”, y su correspondiente reglamento -Decreto N° 13, del 16 de abril de 2015 del Ministerio de Salud- ha dispuesto restricciones en cuanto a la presencia de personajes que pudiesen resultar atractivos para menores de 14 años, como recursos publicitarios en alimentos rotulados con signos de advertencia, por poseer altos contenidos de sodio, calorías, grasas saturadas y/o azúcar. 

Sin embargo, se ha de tener en cuenta que muchos de estos personajes son marcas comerciales protegidas por la propia Constitución Política de la República (artículo 19 Nº 25) y el único procedimiento permitido por el ordenamiento jurídico para privar del dominio, o bien afectar al derecho en su esencia, es la ley, la cual debe autorizar la expropiación por (1) causa de utilidad pública o (2) interés nacional, lo cual debe ser calificado por el legislador en la misma.

En este sentido, las prohibiciones de comercialización y, por ende, de uso de marcas comerciales que se han determinado por parte del Ministerio de Salud, en algunos casos, no constituyen una mera limitación en el uso, sino una anulación del atributo esencial del derecho que recae sobre una marca registrada, esto es, el de distinguir productos en el mercado.

Con base en la propia definición de marca que se encuentra en la Ley de Propiedad Industrial, podemos afirmar que la esencia del derecho de propiedad industrial conferido por el Estado al titular de un registro es el de la utilización de la marca y a distinguir con ella productos y servicios en el mercado.

En definitiva, mediante resoluciones administrativas y no limitaciones legales se está causando un perjuicio que no ha sido indemnizado, al privar a sus titulares del ejercicio de un derecho: identificar productos alimenticios con sus marcas registradas.

Esto se hace mediante una interpretación sumamente amplia del concepto de publicidad. En efecto, la Ley 20.606 en su definición no asume que las marcas comerciales son publicidad, caracterizándola de la siguiente forma: “se entenderá por publicidad toda forma de promoción, comunicación, recomendación, propaganda, información o acción destinada a promover el consumo de un determinado producto”. Esto no implica en momento alguno que las marcas comerciales sean publicidad. Y ocurre lo mismo con el reglamento de dicha ley y con la Directriz para la Vigilancia y Fiscalización de la Composición Nutricional de los Alimentos y su Publicidad, la cual instruye a los funcionarios del Ministerio de Salud respecto a cómo aplicar la normativa.

Al respecto, durante la tramitación de esta ley y su reglamento, en reiteradas oportunidades autoridades el Ministerio de Salud señaló a medios de prensa que se respetaría el uso de las marcas comerciales en la medida en que se utilizaran de la misma forma en la que se han concedido por la autoridad marcaria. Entre otros, don Jaime Burrows, Subsecretario de Salud Pública, señaló que, de tratarse de marcas registradas, a los personajes “los pueden colocar tal y como los tienen registrados, lo que no pueden hacer es usarlos para la publicidad, que es distinto: ponerlos en un spot en la televisión como un personaje, ya que el personaje no puede hacer la invitación al consumo”. Generando de este modo una legítima confianza en todo el mercado de alimentos respecto al respeto que se le tendría a las marcas comerciales una vez la ley de etiquetado entrara en vigor.

Dicha confianza se mantuvo en la Directriz para la Vigilancia y Fiscalización original, publicada en junio de 2016, la cual sostenía una clara diferencia para el uso de marcas comerciales en circunstancias en que hubiese algún conflicto en materia de publicidad, señalando que los signos conflictivos se pueden distinguir según su finalidad: Uso Marcario, para distinguir un producto o servicio; y Uso Publicitario, para promover el consumo de un producto en el mercado. ¿La diferencia? La inscripción de marca.

Sin embargo, dicha Directriz de Vigilancia y Fiscalización fue cambiada en octubre de 2016, omitiéndose toda mención a esta importante distinción doctrinaria y legal. En definitiva, de limitarse el uso de las marcas comerciales con logotipos distintivos, nos encontraremos indudablemente ante una expropiación ilegítima -de carácter regulatorio y amparándose en interpretaciones de carácter infralegal-, pues se privaría al titular de las mismas, coartando el ejercicio de derechos que emanan de la esencia de las marca comerciales: ser usadas en el comercio y distinguir productos.

Aún no hay fallos resueltos por instancias judiciales que hayan revisado el fondo del asunto. Las únicas resoluciones relativas a esta materia han sido sentencias administrativas, dictadas por el propio Ministerio de Salud, cumpliendo su rol fiscalizador, siendo juez y parte. Sin embargo, recientemente se están impugnando dichas resoluciones sancionatorias, por medio de recursos de reclamación, ante los juzgados civiles.

Por su parte, las denuncias interpuestas ante Juzgados de Policía Local ,presentadas por el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), por supuestas infracciones a la ley del consumidor, han sido rechazadas por dichos juzgados. El motivo: la ley 20.606 le otorga las facultades fiscalizadoras y sancionatorias al Ministerio de Salud y a sus órganos dependientes.

Frente a este escenario, existe un posible incumplimiento de tratados multilaterales ratificados por nuestro país que tienen relación con el cumplimiento de las normas contenidas en el Anexo 1C, Acuerdo de Marrakech, contenido en el D.S. Nº 16, de 1995, del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, y publicado en el Diario Oficial el 17 de mayo de 1995, por medio del cual se estableció la Organización Mundial del Comercio (OMC). Dentro de los anexos de este acuerdo, el citado 1C establece el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, conocidos bajo la sigla ADPIC o TRIPS en idioma inglés. Este es el acuerdo multilateral más importante a nivel mundial, ya que establece los estándares mínimos de protección en materia de propiedad intelectual que todos los países deben cumplir.

En cuanto a los derechos marcarios, el citado tratado establece la obligación expresa de reconocer y proteger las marcas comerciales válidamente registradas, señalando en su artículo 17 que se podrán establecer excepciones limitadas a los derechos que emanan de una marca, a condición de que se tengan en cuenta los intereses legítimos del titular de la marca y de terceros.

Por su parte, el artículo 20 del tratado establece que no se complicará injustificablemente el uso de una marca de fábrica o de comercio en el curso de operaciones comerciales con exigencias especiales, como el uso de una manera que menoscabe la capacidad de la marca para distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras.

Con base en lo anterior, la limitación consagrada en un mero reglamento, fuera de vulnerar la normativa nacional, atenta contra lo dispuesto en el artículo 17, ya que las excepciones deben tener en cuenta los intereses legítimos de los titulares de las marcas actualmente registradas en nuestro país, derechos que son de rango constitucional, lo que en la especie no ocurre, despojando a la marca de su atributo principal, el cual dice relación con su distintividad.

A su vez, la infracción al artículo 20 es más clara aún, ya que por medio de un simple reglamento se está menoscabando la capacidad de la marca para distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas.

Frente a estos incumplimientos, Chile podría ser sometido al procedimiento de solución de diferencias en el seno de la Organización Mundial de Comercio. En efecto, conforme a lo señalado por la propia OMC, se plantea una diferencia cuando un gobierno miembro considera que otro gobierno miembro está infringiendo un acuerdo o un compromiso contraído en el marco de la OMC. Esto reviste suma gravedad, ya que nuestro país podría ser condenado por un panel de expertos de dicha instancia, lo que podría traer pérdida de confianza y consecuencias económicas negativas insospechadas.