Fecha de publicación: 21/02/2016
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Con fecha 18 de diciembre de 2015, fue publicada la “Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la Inversión Extranjera”. Con la vigencia de esta Ley, la administración del Presidente Rafael Correa pretende cambiar el papel del Estado como el único inversor en proyectos de infraestructura en el Ecuador. Así, se abre un abanico de oportunidades para el sector privado y la inversión extranjera. A continuación, un resumen de los aspectos más relevantes de esta Ley.
Alcance de la Ley:
La Ley define como APP a "la modalidad de gestión delegada por la que el Gobierno Central o los Gobiernos Autónomos Descentralizados encomiendan al gestor privado, la ejecución de un proyecto público específico y su financiamiento total o parcial, para la provisión de bienes, obras o servicios a cambio de una contraprestación por su inversión, riesgo y trabajo, de conformidad con los términos, condiciones, límites y más estipulaciones previstas en el contrato de gestión delegada".
La Ley deja abierta la posibilidad de que los contratos de gestión delegada de las “APP” puedan ejecutarse por iniciativa del Estado o por iniciativa de particulares ecuatorianos o extranjeros a los cuales se les denomina como “gestores privados”. También da la opción de que éstos contratos puedan tomar varias modalidades de uso en el contexto internacional, tales como: BOT (construcción-operación-transferencia), DBOT (diseño-construcción-operación-transferencia); ROT (rehabilitar-operar-transferir), etc.
Autoridades:
La entidad delegante puede ser cualquier entidad pública del Estado, inclusive los gobiernos autónomos descentralizados (municipios), quienes tienen la obligación de elaborar los términos y condiciones técnicas y financieras de los proyectos, los términos contractuales y el procedimiento del concurso público para la selección del gestor privado.
El Comité Interinstitucional, integrado por la máxima autoridad de la entidad coordinadora de la producción, empleo y competitividad, o su delegado permanente, quien lo presidirá; la máxima autoridad de la entidad coordinadora de la política económica o su delegado permanente; y, la máxima autoridad de la planificación nacional o su delegado permanente. Participarán en las sesiones del Comité Interinstitucional, con voz pero sin voto, la máxima autoridad de la entidad pública promotora del proyecto de asociación público-privada o su delegado; y, la máxima autoridad del Servicio de Rentas Internas o su delegado permanente. A este Comité le corresponde la aprobación de las APP presentadas por las entidades públicas y aplicación de incentivos fiscales y demás beneficios que la ley otorga a las APP.
Distribución de riesgos:
La Ley dispone que los riesgos de las APP deberán estar adecuadamente distribuidos, y le corresponde al Comité Interinstitucional determinar la matriz de riesgos, así como las responsabilidades, subsidios o subvenciones en orden a proteger los derechos de los grupos más vulnerables. Se podrá esperar que riesgos tales como: el diseño, la construcción, el mantenimiento, la operación, la rentabilidad y el financiamiento, sean trasladados o asumidos por los gestores privados.
Proceso de selección y adjudicación:
Las entidades públicas interesadas en ejecutar esta clase de proyectos podrán invitar a gestores privados a participar en concursos públicos, cuyo procedimiento y pliegos deberán estar regidos por principios de transparencia, igualdad, concurrencia y publicidad. También los gestores privados tienen la opción de formular "expresiones no solicitadas" de interés para ejecutar proyectos bajo APP, sin que por ello la entidad delegante esté obligada a acoger la iniciativa privada.
Sectores de inversión bajo esta modalidad:
La ley señala los sectores en los cuales se podría invertir bajo APP, dejando al Comité Interinstitucional la facultad de calificar como prioritarios a aquellos proyectos que se presenten. A continuación, un detalle de aquellos mencionados en la Ley:
Beneficios para las inversiones bajo APP:
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*Mario Larrea es socio fundador de Noboa, Peña, Larrea & Torres Abogados, en Ecuador. Especialista en las áreas corporativa, bancaria y administrativa. Abogado egresado de la Universidad Católica de Quito; MSC en Negocios Internacionales por la Universidad de Manchester, Reino Unido, y Máster en Derecho Administrativo Ambiental por la Universidad del País Vasco, España.
Alcance de la Ley:
La Ley define como APP a "la modalidad de gestión delegada por la que el Gobierno Central o los Gobiernos Autónomos Descentralizados encomiendan al gestor privado, la ejecución de un proyecto público específico y su financiamiento total o parcial, para la provisión de bienes, obras o servicios a cambio de una contraprestación por su inversión, riesgo y trabajo, de conformidad con los términos, condiciones, límites y más estipulaciones previstas en el contrato de gestión delegada".
La Ley deja abierta la posibilidad de que los contratos de gestión delegada de las “APP” puedan ejecutarse por iniciativa del Estado o por iniciativa de particulares ecuatorianos o extranjeros a los cuales se les denomina como “gestores privados”. También da la opción de que éstos contratos puedan tomar varias modalidades de uso en el contexto internacional, tales como: BOT (construcción-operación-transferencia), DBOT (diseño-construcción-operación-transferencia); ROT (rehabilitar-operar-transferir), etc.
Autoridades:
La entidad delegante puede ser cualquier entidad pública del Estado, inclusive los gobiernos autónomos descentralizados (municipios), quienes tienen la obligación de elaborar los términos y condiciones técnicas y financieras de los proyectos, los términos contractuales y el procedimiento del concurso público para la selección del gestor privado.
El Comité Interinstitucional, integrado por la máxima autoridad de la entidad coordinadora de la producción, empleo y competitividad, o su delegado permanente, quien lo presidirá; la máxima autoridad de la entidad coordinadora de la política económica o su delegado permanente; y, la máxima autoridad de la planificación nacional o su delegado permanente. Participarán en las sesiones del Comité Interinstitucional, con voz pero sin voto, la máxima autoridad de la entidad pública promotora del proyecto de asociación público-privada o su delegado; y, la máxima autoridad del Servicio de Rentas Internas o su delegado permanente. A este Comité le corresponde la aprobación de las APP presentadas por las entidades públicas y aplicación de incentivos fiscales y demás beneficios que la ley otorga a las APP.
Distribución de riesgos:
La Ley dispone que los riesgos de las APP deberán estar adecuadamente distribuidos, y le corresponde al Comité Interinstitucional determinar la matriz de riesgos, así como las responsabilidades, subsidios o subvenciones en orden a proteger los derechos de los grupos más vulnerables. Se podrá esperar que riesgos tales como: el diseño, la construcción, el mantenimiento, la operación, la rentabilidad y el financiamiento, sean trasladados o asumidos por los gestores privados.
Proceso de selección y adjudicación:
Las entidades públicas interesadas en ejecutar esta clase de proyectos podrán invitar a gestores privados a participar en concursos públicos, cuyo procedimiento y pliegos deberán estar regidos por principios de transparencia, igualdad, concurrencia y publicidad. También los gestores privados tienen la opción de formular "expresiones no solicitadas" de interés para ejecutar proyectos bajo APP, sin que por ello la entidad delegante esté obligada a acoger la iniciativa privada.
Sectores de inversión bajo esta modalidad:
La ley señala los sectores en los cuales se podría invertir bajo APP, dejando al Comité Interinstitucional la facultad de calificar como prioritarios a aquellos proyectos que se presenten. A continuación, un detalle de aquellos mencionados en la Ley:
- Construcción, equipamiento, operación y mantenimiento de una obra pública nueva para la provisión de servicios de interés general.
- Rehabilitación o mejora, equipamiento, operación y mantenimiento de una obra pública existente para la provisión de servicios de interés genera.
- Construcción y comercialización de proyectos inmobiliarios, vivienda de interés social y obas de desarrollo urbano.
- Desarrollo de actividades productivas, de investigación y desarrollo en las que participe el Estado directamente y en concurrencia con el sector privado, siempre que sean calificadas como prioritarias.
- Nuevos proyectos en el sector hidroeléctrico y de energías alternativas.
- Proyectos relacionados con vialidad e infraestructura portuaria y aeroportuaria.
- Por excepción se podrán ejecutar proyectos bajo APP en materia de servicios públicos.
Beneficios para las inversiones bajo APP:
- Estabilidad jurídica en los contratos de gestión delegada.
- Simplificación de procesos y procedimientos administrativos.
- Arbitraje internacional regional para la resolución de disputas contractuales.
- Incentivos tributarios tales como:
- Exoneración del impuesto a la renta por 10 años contados desde el primer ejercicio fiscal en que se generen ingresos operacionales; y exoneración del impuesto a la renta por el mismo periodo desde el primer ejercicio fiscal que se generen ingresos operacionales, respecto de pago de dividendos que se distribuyan a socios o beneficiarios, sin considerar el domicilio de los accionistas.
- Las importaciones destinadas para la ejecución de proyectos públicos ejecutados bajo APP tendrán los mismos beneficios arancelarios y fiscales que goza la entidad pública delegante en sus importaciones.
- Exoneración del impuesto de salida de divisas al exterior, en la distribución de dividendos, pagos de capital, intereses y comisiones originados en el financiamiento de los proyectos, importación de bienes, contratación de servicios, adquisiciones de acciones, derechos o participaciones.
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*Mario Larrea es socio fundador de Noboa, Peña, Larrea & Torres Abogados, en Ecuador. Especialista en las áreas corporativa, bancaria y administrativa. Abogado egresado de la Universidad Católica de Quito; MSC en Negocios Internacionales por la Universidad de Manchester, Reino Unido, y Máster en Derecho Administrativo Ambiental por la Universidad del País Vasco, España.
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