El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- fue adoptado en el año de 1989 por la Conferencia Internacional del Trabajo y entró en vigor en Guatemala en el año 1997. Dicho Convenio tiene por objeto proteger los derechos de los pueblos indígenas y dentro de esos derechos, se reconoce que el Estado debe consultarles cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. Tal consulta debe reunir algunas características, dentro de ellas: el que se realice mediante procedimientos apropiados y a través de instituciones representativas, que sea de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo.
Durante la vigencia del Convenio, las Cortes han conocido de varias acciones de amparo en las que se reclamaron violaciones a los derechos de pueblos indígenas por haber autorizado proyectos hidroeléctricos, de transporte de energía y mineros, sin haberles consultado previamente; en varios casos se ordenó realizar la consulta, pero sin afectar las licencias de los proyectos.
Recientemente, el asunto de nuevo tomó relevancia con el caso del proyecto hidroeléctrico Oxec, en virtud de que la Corte Suprema de Justicia durante el trámite del expediente otorgó el amparo provisional, el cual fue confirmado por la Corte de Constitucionalidad, dejando en suspenso las licencias, con lo cual el proyecto ya no podía operar. Luego, al dictar sentencia de primera instancia, la Corte Suprema de Justicia mantuvo su decisión en cuanto a dejar en suspenso las licencias. Un año después de haberse otorgado el amparo provisional, la Corte de Constitucionalidad -al conocer en segunda instancia el caso- resolvió otorgar el amparo, pero con los efectos de ordenar realizar la consulta manteniendo vigentes las licencias, las cuales serían canceladas únicamente bajo el supuesto de que la consulta no se pudiera llevar a cabo por causas imputables a la entidad titular de las mismas. Las decisiones interinas y la de primera instancia han dejado en un estado de incertidumbre a otros proyectos que se encuentren en la misma situación ante la posibilidad de que sus operaciones sean interrumpidas.
Puntos importantes que deben considerarse
Debe examinarse bajo bases ciertas si quien reclama la vulneración forma parte de la o las comunidades respecto a las cuales tiene incidencia el proyecto. Más que un aspecto puramente técnico de legitimación se trata de escuchar y proveer de justicia a quienes en la realidad se encuentran en el área que es afectada o beneficiada con el proyecto. De no atenderse este presupuesto esencial se incurre en el riesgo de que el Tribunal otorgue una protección distinta a la requerida o, peor aún, no deseada. Lo anterior se deriva de que si la persona que promueve el amparo no pertenece a la comunidad, es innegable la posibilidad de que tenga un interés propio y distinto de quienes en verdad tienen el derecho de ser consultados.
Para ello, la Corte debe establecer de forma técnica cuál es el área de influencia del proyecto; si es una comunidad, una aldea o un municipio, es a ellos a quienes debe tutelar. Debe evitarse que estos amparos pierdan el objetivo de brindar protección constitucional a quienes tienen el derecho y que la discusión se convierta en un aspecto político o ideológico aprovechado por quienes tienen su propia agenda.
Es necesario armonizar el derecho a consulta de los pueblos indígenas con los derechos que resultan afectados ante una suspensión de las licencias. Un punto que no se encuentra en discusión es que el responsable de realizar la consulta es el Estado. Es decir, no se trata de dilucidar una disputa entre particulares cuya decisión debe respetar la parte que incurrió en un incumplimiento, aun cuando ello implique la pérdida de bienes o derechos, lo que tendría justificación en que precisamente esa pérdida es consecuencia de su propia inobservancia de la ley.
En este caso se encuentra, el pueblo indígena con el legítimo reclamo conforme al Convenio de ser escuchado y, además, que se lleguen a consensos para la implementación de medidas que eviten o mitiguen las afectaciones que provoca el proyecto; pero también el derecho a la certeza y seguridad jurídica de todas las personas que han confiado en una licencia otorgada por el Estado. Punto último de especial relevancia cuando tal licencia ha estado vigente 3, 10, 15 o más años, incluyendo a la empresa que ha invertido las sumas de dinero que implica un proyecto energético o minero, los empleados directos, los empleados indirectos, los proveedores del proyecto y la propia economía del país que sería fuertemente afectada si todos las obras llevadas a cabo durante los últimos 20 años entran en riesgo de ser suspendidas.
Las Cortes deben buscar la solución que proteja el derecho de ser consultado sin que ello implique causar igual o mayor conculcación a terceros que no son responsables de la omisión. Bajo esas premisas, parece que la decisión de la Corte de Constitucionalidad de ordenar realizar la consulta, con consecuencias para quienes puedan ser responsables de no permitirlo, pero sin dejar en suspenso las licencias, es una solución armonizadora.
A través del amparo no debe pretenderse resolver lo que es materia de la jurisdicción ordinaria. El amparo es un proceso de conocimiento, pero no se puede olvidar que su relativa falta de formalismo y celeridad en plazos responde a que en el mismo lo que se conoce es una violación a los derechos fundamentales, no así cuestiones que por su especificidad corresponden a la jurisdicción ordinaria, dotada de mayores reglas y plazos más amplios que tienen por objeto agotar con suficiencia la discusión, previo a afectar definitivamente a una de las partes.
Véase, por ejemplo, que en el amparo el plazo que tienen los terceros para pronunciarse sobre la petición es de 48 horas corridas y el período de prueba es de 8 días calendario, plazos insuficientes para abarcar la discusión sobre la procedencia de revocar una licencia que respalda la construcción de toda una hidroeléctrica o un proyecto minero, o la existencia de una infracción en materia ambiental.
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