OPINIÓN


Argentina se une al sistema de anticorrupción global

Argentina está empezando a transitar por una verdadera “revolución” en materia anticorrupción y compliance. En ese marco, un hecho inédito ha sido la aprobación de la nueva ley 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en delitos cometidos contra la administración pública. Dicha ley fue promovida por el Poder Ejecutivo Nacional – a través de la Oficina Anticorrupción – y publicada en el Boletín Oficial el 1 de diciembre de 2017. Entrará en vigencia el 2 de marzo de 2018.

Esta legislación prevé la aplicación de sanciones severas para las personas jurídicas que estén involucradas en ciertos hechos de corrupción. Asimismo, contempla que la existencia de un programa de compliance – adecuado y con anterioridad – es una circunstancia necesaria para que las empresas investigadas puedan aspirar a una exención de pena y responsabilidad administrativa. Del mismo modo, dicho programa será una condición obligatoria para que las empresas puedan concertar ciertos contratos con el Estado: las PPP, concesiones de obra pública, contratos de obra pública, etcétera.

Los factores externos que han impulsado esta “revolución” anticorrupción y el área de compliance en nuestro país son múltiples. Entre ellos, puede mencionarse la necesidad de que la Argentina dé señales claras a la comunidad internacional de que existen ciertas reglas en la materia. Estas normas deberán alinearse con los instrumentos legales principales y con los organismos internacionales encargados de prevenir y castigar la corrupción – tanto interna como transfronteriza – que integran el llamado sistema internacional en materia anticorrupción.

Uno de los principales reclamos de la comunidad internacional hacia la Argentina era el dictado de una ley de responsabilidad penal empresarial para hechos de corrupción, de forma que ésta estuviera en la misma línea de las principales jurisdicciones del mundo.

El “puntapié” inicial en la lucha contra la corrupción a nivel global lo constituyó la ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de EE.UU. de 1977 (FCPA, por sus siglas en inglés). Pese a que muchos la desconocen, dicha norma constituye la principal herramienta del país norteamericano en la lucha contra la corrupción transfronteriza.

La FCPA fue sancionada en el año 1977 con el objeto de prohibir el pago de sobornos a funcionarios públicos extranjeros, realizados para obtener o retener negocios. Se encuentra dividida en dos partes principales. La primera parte contiene disposiciones contra el soborno (antibribery provisions) mientras que la segunda contiene disposiciones contables (accounting provisions).

Las disposiciones contra el soborno están destinadas a tratar directamente la cuestión de los pagos en el extranjero. De esta manera, se castiga el soborno a funcionarios públicos no estadounidenses realizados para influenciar en una acción gubernamental, a cambio de un tratamiento favorable en los negocios.

Por su parte, las disposiciones contables de la FCPA tratan indirectamente los pagos de sobornos en el extranjero, ya que exigen que los libros y registros contables de la empresa sean: (i) llevados con detalle razonable; (ii) que reflejen de manera justa y precisa las transacciones financieras de la compañía; y (iii) que se establezcan controles internos adecuados.

Las violaciones a las disposiciones de la ley estadounidense pueden conducir a sanciones civiles y penales muy graves, incluyendo: multas millonarias; la restitución de las ganancias del ilícito; la obligación de implementar programas de compliance; la designación de interventores o monitors; penas de prisión para las personas físicas responsables.

Los organismos encargados de aplicar la FCPA en EE.UU. son el Departamento de Justicia  y la Comisión de Valores y Bolsas. Dicha ley fue sancionada en un contexto de creciente interés por la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El interés se atribuye a la revelación pública de serios delitos de corrupción empresarial ocurridos tras el famoso “escándalo Watergate”. En efecto, cuando se supo que más de 300 empresas norteamericanas habían destinado cientos de millones de dólares al pago de sobornos a funcionarios públicos extranjeros, el Congreso debatió el dictado de una nueva norma “para restablecer la confianza pública en el sistema económico” del país.

La comunidad empresarial de los EE.UU. se opuso a la ley, ya que los empresarios en aquel momento la consideraban como una limitación a su competitividad frente a empresas europeas y japonesas. Si bien los esfuerzos del Poder Ejecutivo para patrocinar un tratado internacional sobre esta materia no llegaron muy lejos en ese momento, fue el Congreso quien intervino y dio lugar a la FCPA. Los motivos se encuentran claramente resumidos en el siguiente fragmento de un reporte de prensa del Senado norteamericano, emitido con motivo del tratamiento del proyecto de ley:

El soborno corporativo es un mal negocio. En nuestro sistema de libre mercado es imprescindible que la venta de productos tenga lugar sobre la base de precio, calidad y servicio. El soborno corporativo es fundamentalmente destructivo de este principio. La corrupción corporativa de funcionarios públicos extranjeros se realiza principalmente para asistir a las compañías en la obtención de negocios. Por lo tanto, el soborno corporativo en el extranjero afecta a la estabilidad de los negocios fuera de los Estados Unidos. La corrupción en el extranjero también afecta a nuestro clima competitivo interno, cuando las empresas nacionales se dedican a estas prácticas sustituyendo la competencia sana para realizar negocios en el extranjero.

Es evidente que hoy en día la FCPA juega un rol muy importante en la estrategia de EE.UU. en la lucha contra la corrupción a nivel global. Resta observar entonces cómo se podrá compatibilizar la FCPA con la nueva ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, respetando las garantías fundamentales de los justiciables (el principio de non bis in ídem, por ejemplo), y de qué modo cooperarán Estados Unidos y la Argentina en las investigaciones de corrupción a gran escala.


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ARTICULO ESCRITO POR:

Francisco Alessandrini

Asociado en Bruchou, Fernández Madero & Lombardi, Argentina.

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