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AMLO y la reforma energética (I): Reversión y mecanismos de defensa

por David Márquez Párraga, Agustín Velázquez García-López, Alfredo Castillo y Darío Guerra
publicado el03/08/2018
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Andrés Manuel López Obrador (AMLO) gobernará con escasa oposición política y se iniciará con un considerable apoyo popular: electo con más del 52% de los votos y mayoría absoluta en ambas cámaras del Congreso de la Unión. Ese contexto le permitiría revertir las reformas estructurales iniciadas por Peña Nieto, dentro de las cuales la energética es la que genera mayor expectativa. Aunque lo consideramos un escenario muy poco probable, es jurídicamente viable.

Posición de AMLO y su futuro gabinete

Públicamente AMLO fue opositor de aspectos clave de la reforma energética. Criticó la liberación de precios de las gasolinas (“gasolinazo”) y censuró las licitaciones de las rondas petroleras, adelantando que los contratos serían revisados “uno a uno”. Su entorno matizó esas declaraciones. Las gasolinas conservarán un esquema de precios similar -quizá con mayores subsidios- aseveró Carlos Urzúa, próximo Secretario de Hacienda y Crédito Público. Además de eso, los contratos petroleros solo sufrirán “correcciones” cuando se detecten irregularidades, sostuvo Alfonso Romo, futuro Jefe de la Oficina de la Presidencia. Notamos así que se ha procurado garantizar cierta estabilidad.

En cuanto a propuestas, el Proyecto de Nación 2018-2024 plantea fortalecer PEMEX y la producción petrolera, reactivar la industria petroquímica, construir dos refinerías y rehabilitar las centrales hidroeléctricas existentes. Lo anterior pronostica continuidad de la reforma con cambios en la política energética, pero no una abrogación de sus normas.

¿Es posible revertir la reforma energética? Lo es, aunque poco probable y presumiblemente inconveniente:

Modificaciones constitucionales o legales del Poder Legislativo: una reforma constitucional sería el mecanismo natural para revertir la apertura energética, que se basó en la modificación de los artículos 25, 27 y 28 para permitir capital privado en actividades reservadas al Estado. Ello sería posible con la mayoría calificada del Congreso (2/3) y la mayoría simple de las legislaturas estatales. Eventuales reformas legislativas (ley de Hidrocarburos o ley de la Industria Eléctrica), por otra parte, se condicionarían a mayorías calificadas o simples del Congreso. Ambos supuestos, sin embargo, son factibles para el nuevo Gobierno que mantendrá un extenso control parlamentario federal y estatal, con posibilidad de lograr alianzas.

Acciones del Poder Ejecutivo: es un tema más complejo. Si se busca modificar o abrogar reglamentos, ello será posible con base a la potestad reglamentaria de la Administración. En contraste, si se pretenden revisar actos administrativos, permisos o autorizaciones de la Secretaría de Energía, de la Comisión Reguladora de Energía (CRE) o de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) y contratos energéticos, la legalidad de esas actuaciones resulta de antemano cuestionable. La revocatoria de actos es inadmisible si generaron derechos subjetivos a particulares. Aun cuando los contratos fueran revisables -alegando mérito o interés de la Nación-, podría proceder la responsabilidad del Estado.

Mecanismos de defensa

Resulta complejo esbozar mecanismos preliminares de defensa ante supuestos hipotéticos, pero procuramos prever cuatro escenarios:

Reforma constitucional: no hay medios judiciales de control diseñados para atacar una eventual reforma a la Constitución. Los amparos, controversias constitucionales y/o acciones de inconstitucionalidad no proceden, naturalmente, contra cambios, adiciones o reformas constitucionales. En este supuesto la reforma energética fenecería por completo.

Reformas normativas: son posibles considerando que (i) la potestad reglamentaria es del Ejecutivo y (ii) se tendrá un control mayoritario del Congreso. Si se modifica una ley podría interponerse un juicio de amparo y si se trata de un reglamento, un juicio de nulidad.

Actos y permisos: se valoraría el acto o permiso y la forma en que se estaría alterando o revocando. Ante acciones ilegales se podría intentar un juicio de amparo, un juicio de nulidad o bien un juicio administrativo federal, sin perjuicio de demandar la responsabilidad patrimonial del Estado.

Contratos: una modificación sobrevenida implicaría un incumplimiento contractual, salvo que se trate de una resolución anticipada o se alegue mérito y conveniencia (previo pago de indemnización). A todo evento, la defensa consistiría principalmente en acciones de responsabilidad contractual, independientemente de la procedencia de acciones por responsabilidad extracontractual conforme el derecho internacional por tratados comerciales o acuerdos de promoción y protección de inversiones, o bien de acciones por responsabilidad patrimonial del Estado.

No estimamos que el gobierno de AMLO desee revertir en todo o en parte la reforma energética. Por el contrario, consideramos que la aprovechará para dar un cambio de dirección y prioridades en su ejecución. Por ello conviene analizar la situación actual y las propuestas para cada sector energético: hidrocarburos, petrolíferos y electricidad. No obstante, si por cualquier razón se pretendiese revertir la génesis de la reforma, ello sería jurídicamente posible modificando la Constitución (2/3 partes del Congreso y mayoría en las legislaturas estatales) o las leyes base de la reforma. En cuanto a las actuaciones del Poder Ejecutivo, consideramos que cualquier revisión, modificación o revocación incurriría en acciones de cuestionable legalidad que pudiesen derivar en el pago de indemnizaciones por responsabilidad extracontractual y contractual. 

En cualquier caso, los mecanismos de defensa constitucionales y contencioso-administrativos existentes, funcionarán como garantías de los particulares ante eventuales acciones inconstitucionales, ilegales, inmotivadas o discrecionales del nuevo Gobierno en contra de la apertura energética.

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